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• 一方面，波斯纳认为“法律理论”是关于法律的或与之有 紧密关系的一套系统思考，而这一套思考并不必然来自于 传统法学，来自于其他学科的理论和方法同样，甚至更有 助于我们对法律问题和法律现象的理解和改善。 • 另一方面，波斯纳赞同一种法律的“行动”理论，相信和 主张一种由霍姆斯开创的实用主义哲学，强调法律是一种 实践的知识，而不是一套原则和概念 • 司法必须从一种后果主义的、经验主义的、时时同具体问 题相联系但又贯穿始终的理论出发来研究和解决问题，追 求一种微观的制度性理解和处置。
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• 道德和法律的两分 ：按照其“坏人”理论，道德是不重 要的，一个坏人会像好人一样关心如何躲开国家暴力；并 且，由于法律和道德常常不一致，法律使用道德语言是造 成混乱的一个来源，因此，最好是从法律中清除所有的道 德语言。法律规则的唯一坚实基础只能是社会利益 • 决定法律的内容及其发展力量的是政治权力和社会利益： 政治力量初步开凿了法律而法官将它琢磨成型，最好的法 官是把法律琢磨得最精确符合，甚至预见到社会中占支配 地位群体的愿望的法官。霍姆斯认为认为通过权衡所得和 所失来增进社会利益是一个法官不可避免的责任。 • 霍姆斯的实用主义进路要求法律研究者从法律之外，至少 是常规定义的“法律”之外寻求对法律规则和结果、法律 原则和制度的解释
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• 作为一名杰出的法学家和学者，到2001年 止，波斯纳写作出版了37本学术专著，发 表了三百多篇学术论文，而且很多都是引 证率极高的重要作品 • 法律经济学运动的创始人、开拓者和普及 者，也是法律与文学运动的重要成员，波 斯纳牌号的实用主义法理学的创造者与实 践者，法律社会学运动乃至知识社会学研 究的积极参与者。
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• 作为法学家，卡多佐追随霍姆斯和罗斯科• 庞德（Roscoe Pound），参与批驳那种源 出于哈佛大学法学院院长兰德尔并盛行于 19世纪末的形式主义法学 • 作为法官，卡多佐重塑了公法与私法中许 多领域的规则，比如改进了过失侵权法的 许多要素，放宽了宪法中政府调整经济的 权力范围
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• 1921年出版的《司法过程的性质》 • 这部著作最初是在耶鲁大学法学院所做的一系列 演讲，是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一 个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实 用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。 • 卡多佐的法律思想：其一是司法创新论，对于那 些没有先例可参照而其判决又可能影响未来生活 的案件，法官就必须在考察了逻辑的、历史的、 传统的以及社会效用的基础上创造先例，也就在 这里，法官承担起了立法者的职能。“空隙立法”
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• “司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创 造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心 灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬 的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服 务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。” • 其二是“社会利益说”，“空隙立法”的根据所 在。当法官们应召就现存规则应如何延伸或如何 限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路 径、方向和距离。 • 卡多佐的司法思想强化了霍姆斯的许多洞识，阐 述了一种成熟的实用主义法理学。
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• 霍姆斯和他的实用主义法律观 • “理性地研究法律，时下的主宰或许还是“白纸 黑字”的研究者，但未来属于统计学和经济学的 研究者。” • 霍姆斯和美国众多实用主义哲学的奠基人过从甚 密。他是爱默森的崇拜者，又受到杜威的崇拜， 同时又是詹姆斯和皮尔士的朋友 • 霍姆斯的诸多法律实用主义观点都体现在了他的 司法判决意见中
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• 法律的预测学说 ：法律不过是对法官将要所作所为的预 测。强调现实中的法律，把法律视为一个现实的活动和过 程而不是一套呆板的概念体系，与形式主义法学针锋相对 • 否认概念性实体的存在：法律规则是社会中最强有力的群 体的某些显著观念的系统化和强制性的体现，并因此会随 着这些观念和群体的变化而变化。在合同案件中，霍姆斯 否认“意图”这一神秘、无形的概念性实体的存在，相信 一种合同责任的客观理论，认为我们看不见他人的心智， 因此在确定法律责任时，就不应该把意图掺杂进来，而应 该代之以一种行为主义和后果主义的态度来判决案件。
波斯纳的法律社会学思想
• 从一些具体的法律现象或者与法律密切相 关的社会现象和社会问题出发，在充分运 用现代社会科学方法的基础之上针对一个 个具体问题展开描述、辨析、反驳和论证， 是一种基于法律人训练和法官经验的侧重 于微观制度分析的法律社会学。 • 深化了传统法律社会学的分析领地，更开 拓了法律社会学的研究手段、范围和视野。
卡多佐
• 本杰明•内森•卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo，1870 －1938），美国法学家，二十世纪最为优秀的联邦上诉法 院法官和最高法院大法官之一。1870年5月出生于纽约市 的一个犹太人家庭，19岁时以优异成绩毕业于哥伦比亚大 学，接着进入耶鲁大学法学院，但未毕业就离校，获律师 资格并在纽约开业。 • 1913年，当选为纽约州最高法院法官， 1926年又被提名 和选举为该法院的首席法官。1932年，霍姆斯大法官从联 邦法院退休，卡多佐众望所归地成为了霍姆斯在最高法院 的继任者。 • 在担任最高法院法官的六年间，卡多佐支持了“新政”立 法，促使了美国宪法以及美国社会经济制度的变革，并为 最高法院确定了此后相沿不改的准则路线。
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• 波斯纳的法学理论态度：没有单独哪种进路，包 括法律经济学，能够掌握着回答法律问题的所有 钥匙。 • 喜好事实、尊重社会科学、折中的好奇心、渴求 实用、相信个人主义以及对于新视的开放，这 是法律经济学、实用主义以及密尔传统的自由主 义的共同特点；而这三者的结合将联手构成一个 强有力的光束，不仅可以阐明法律中的理论问题， 更可以使法律理论成为一个有效的、理解和改进 法律以及一般社会制度的工具
波斯纳
• 理查德.A.波斯纳，1939年元月11日出生于美国纽 约市的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是 一位公立学校教师。1959年以最优生毕业于耶鲁 大学英文系，1962年以全年级第一名成绩毕业于 哈佛大学法学院。在法学院期间，他担任过《哈 佛法律评论》主编（president）。 • 担任过布冉能法官的助手，1968年，他加入斯坦 福大学法学院，成为副教授；次年，任职芝加哥 大学法学院教授 • 1981年，里根总统提名他担任联邦第七上诉法院 （在芝加哥）法官至今，并在1993年到2000年间 因为资深担任首席法官
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• 法官职业：“法理学的物质基础”以及 “法官最大化什么”，《超越法律》 • 联邦法院系统：《联邦法院——挑战与改 革》 • 初民社会的社会规范：《正义/司法的经济 学》，为什么初民社会缺少私隐？隐私权 的现代性 • 老龄化：《衰老与老龄》，
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• 法官声誉：《卡多佐——声誉研究》，大量使用 数据和统计分析方法 ，把一个一般认为只能作定 性研究的法官声誉问题定量化和科学化了，增强 了这类研究的解释力和预测力 • 公共知识分子：《公共知识分子——衰落研究》， 对“公共越多，知识越少”这一现象从制度角度 切入进行了分析，“检验品”和“信誉品”，分 工的问题以及知识产品市场。雄辩地指出美国公 共知识分子是美国现代社会的产物，他们的问题 是现代社会制度的问题。
法律社会学
霍姆斯、卡多佐、波斯纳
霍姆斯
• 奥利弗•温德尔•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes），美国历史上最杰出的最高法院大法官 之一，“伟大的异议者”，同时也是最有影响的 法律思想家。 • 1841年出生于马萨诸塞州的波士顿，1861年毕业 于哈佛大学本科。美国内战期间，曾从军，后因 受伤而退伍。1864年进入哈佛大学法学院，毕业 后于1867年获得律师资格。1882年12月接受了马 萨诸塞州最高法院法官的任命，并于1899年升任 首席法官。1902年大罗斯福总统任命他为联邦最 高法院大法官，1932年年近91岁时退休，1935年 3月6日去世。
具体研究
• 校园道德家：《法律和道德理论的疑问》，对德沃金等人 的批评 • 校园道德家（哲学教授们）相信“世界上有一种人的智力 可以知道、不受时间地域限制的道德秩序，它为赞美或谴 责个人信仰和行为、为法律制度的设计和运作提供了客观 标准” ，但这种传统的道德实在论已经无法应对价值和 道德多元的现代社会。用一种想象中的道德秩序来解说纷 繁复杂的现实社会无疑于“痴人说梦” • 校园道德家用一些永远正确也就永远没有什么用的道德理 论去解说复杂的社会问题和疑难的法律问题必然会有偏见 和缺失 • “了解什么是应当做的，合乎道德的事，这并没有为做 此事提供任何动机，也没有创造任何动力；动机和动力必 须来自道德之外。” 《法律和社会规范》
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• 主要著作：《法律的经济分析》、《法理 学问题》、《超越法律》、《道德和法律 理论的疑问》、《司法/正义的经济学》、 《性与理性》、《反托拉斯法》、《衰老 与老龄》、《法律理论的前沿》、《公共 知识分子—衰落研究》、《法律与文学》、 《联邦法院—挑战与改革》、《法律、实 用主义与民主》等等。
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• “超越法律”，基于理性选择理论的经济学，运 用多学科的研究方法和工具，实用主义地，或者 说经验地和具体地研究一个个法律的或者与法律 有关的社会制度、现象和问题 • 努力使得法律从形式主义向他所主张的实用主义 转变，从依赖“价值哲学”的道德理论向包容接 受“社会科学”的政策科学转变 • “一位多产的偶像破坏者” ，波斯纳最深刻的信 念：一个学者——进而一个法官——的最大罪过 就是循规蹈矩。我们的制度并不奖赏他的这种德 性。但，它仍然是一种美德。
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• 霍姆斯认为“法律的生命在于经验而不在 逻辑”，”先判决案件，再确立规则“， 极力反对法条主义和法律形式主义。法律 的外在视角 • 他平生最重要的著作是1897年1月8日在波 士顿大学发表的演说《法律的道路》（The Path of Law），以及1881年出版的《普通 法》（The Common Law）和1920年出版 的《霍姆斯法律论文集》等。