• 二、传统商法中商行为的特征 • 商行为作为一种特殊的法律行为，既具有法律行为的共 性，又有其自身的特征。概括分析各霽商法立珐以及一般商 法理论，可以认为，在此范畴内的商行为与一般法律行为相 比，表现出以下特征： • 第一，商行为是以营利为目的的法律行为。商行为本质 上为市场行为，其根本目标乃在于实现利润最大化，此即其 营利性。以营利为目的使商行为区别于行政行为、司法行为、 公益行为等非以营利为目的的行为。在传统商法之立法与理 论上，大多将这种营利目的理解为行为实施主体的终极目的。 如有学者认为，公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事 经济活动，但都不得以营利为目的，因而其行为不是商行为。 • 此外，值得注意的是，商行为作为一种以营利为目的的行为， 着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最 后是否实现了营利或者能否营利，在商行为的判定上是在所 不问的。由于营利目的乃行为人的内在意思，只能通过外在 表现加以推定而作出判断，因此从理论上看，商行为属于推 定法律行为，在商法实践中也往往要借助于法律推定规则。 许多国家的立法中就明确规定，只要是商主体实施的行为， 就可推定为为其营业实施的行为，从而成为商行为。
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通过上述立法例与学理上的考察，我们可以清晰地看到， 在大陆法系，无论采民商分立还是民商合一的立法例，真， 基本上都注重对作为法律行为下位概念的商行为予以抽象的 概括。以经验主义为原则的英美法系则不重视对商行为作概 念上的抽象。如《美国统一商法典》对各种商业交易行为作 了详细规定，但并无一个概括性的描述。不过，有学者认， 可以根据该法规定推定，美国商法中商行为是指商人所实施 的商业交易行为。
• 第三，商行为一般是商主体所从事的行为。从各国商事立法的 情况来看，往往规定商主体即以商行为为业者，而商行为即商 主体所实施的营业行为，表现出互为因果的关系。不过，在以 法国与西班牙商法为代表的客观主义立法例，商行为并无特定 的主体限制，一般民事主体皆可成为商行为的实施者即商主体； 在以日本为代表的折衷主义立法例，商主体所实施的行为固然 属于或可推定为商行为，任何主体基于任何目的而从事的“绝 对的商行为”亦属于当然的商行为。 • 这样，商行为与商主体之间的关系就并非严格意义上的互为因 果了。但是，从法律行为的本质考察，任何法律行为都是特定 主体所从事的行为，主体的行为能力对于行为的有效性起着决 定性的作用，因此，从这个意义上说，商行为是具有商事行为 能力的商主体所从事的行为。也正是基于此，一些国家尤其是 德国商法系国家或地区明确规定，只有商主体所从事的行为才 能成为商行为，非商主体从事的行为则一概不能认定为商行为。 • 第四，商行为是体现商事交易特点的行为。商行为也往往 被称为市场行为、交易行为或市场交易行为，系以商事交易为 内容的法律行为，较为清晰地表现出商事交易的一些重要特点：
• 不过，在《法国商法典》、《日本商法典》、《韩国商法》、 《澳门商法典》等商法典中即均未对商行为概念作出明确的 界定，而只是规定了商行为的确定方法或对其外延加以界定。 • 在我国，由于没有商法典或类：似形式意义上的商法， 商行为并非法定概念。长期以+来，我国许多学者都是将商 行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使 用。近年来，商行为这一概念逐渐成为商法学界的主流概念。 不过，商法学界关于商行概念界定并不统一。 • 在商行为的定义上，概括起来，可以将我国学者的观点分为 三种类型：(1)将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商 主体所从事的以营利为目的车的经营彳行为（或称为营业行 为）；(2)不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商 行为的实施主体；(3)认为商行为乃直接以交换为目的追求营 利的行为，属于近代商法概念，在现代商法中传统的商行为 已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。基于现代商 事交易日益泛化的时代背景，为商行为设定确定的界定标准 也完全可能。对此，我们认为可作如下界定：以营利为主要 目的而实施的行为均为商行为；企业所实施的行为视为商行 为，但明显不以营利为目的的除外。
• 在民商合一国家，是将商事观念纳人民事观念为其立法基础， 认为商事系民事之一部分，将商事与民事结合立法，除民法 法典以外，不另定商法法典，其所称之“商事”，系指以营 利为目的，及与其有关之一切行为而言。作为采民商合一立 法例的《瑞士民法典》组成部分的《瑞士债法典》也曾规定： 凡经营商业、工厂或其他依商人之方法作为营业，而进行登 记的，也视为商业。
• 第二，商行为是营业性行为。营业性表明行为主体至少在一 段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，因而 是一种职业性营利行为。因此，“偶然所为之营利行为，不 得称为营业”。而所谓连续不问断，“并无一定期间之限制， 如展览会中之临时商店，亦一种商业”。 • 由于营业性活动是一种重复性的、经常性的活动，已被纳入 了国家专门管理的范围，因此，与商事登记密切相关，即履 行了商事登记的行为可以推定为商行为。但是，这一结论具 有相当程度的局限性，因为各国在商事登记范围与强制程度 上原本差异较大，许多国家并非所有商主体均须登记，也并 非从事所有商行为均须登记。在学理上，我国商法学界多数 都将营业行为作为商行为的重要特征，但往往并不阐明商主 体与营业行为实施主体之间的关系。因此，这一问题在立法 例上具有不同的答案，在理论上则未予明确。事实上，在缺 乏对特定喲商法体系架构的认识的情况下，原本不可能正确 回答这一问题，其结论必须依赖于对整个商法体系及商行为 概念的界定的整体认识。
• 三、中国商法中商行为的特征 • 从上文所界定的中国商法中的商行为概念，可以看出其 含义与传统商行为含义之界定虽有差异但仍然大体相同。不 过，两者之间毕竟存在实质性差异，由商行为含义所决定的 商行为特等征必然表现出相应的差异。基于此，在我国商法 体系下，不必重复传统商法体系下商行为所固有的特征，而 仅就其区别于传统商法体系下商行为特征一般含蔓三#殊含 义加以阐述即可。 • 第一，以营利为主要目的。以营利为主要目的对于区分 商行为与非商行为具有非常重要的意义。需要注意的是，不 应将营利目的理解为商行为的实施主体的终极目的，而应将 其理解为某一具体行为的具体目的。但长期以来，无论是国 内还是国外，均将营利目的理解为商行为的实施主体的终极 目的。因此，公益机构、宗教机构、政治组织等非商主体所 从事的经济活动均被排除于商行为范畴之外。由于这些主体 不以营利为目的，因而其所从事的经济活动也被认为不具有 营利目的。
• 1．商行为具有较高的技术性。商事交易尤其是票据 行为、保险行为等不仅要求行为人熟悉法律规定， 而且要精通操作技术，严格依照相应规范活动。 • 2．商行为强调公开性。商主体在经营过程中往往会 形成其特有的商业秘密，必然需要通过一定措施确 保商业秘密不致泄露。然而，商事交易行为会直接 影响到交易相对人甚至社会公众的利益，因此，为 维护交易安全，必须一定的方式使交易相对人或社 会公众获得交易对方的情况、交易的内容的相关信 息。为此，往往设立强制性法律规范，如商事登记 制度、商事年检制度、上市公司信息披露制度等以 确保行为的公开性。 • 3．商行为注重商事效率与外观主义。商行为要求简 便、迅捷，因而往往主确立交易形态定型化的行为 范式，并采取短期消灭时效（诉讼时效）原则。与 民法中强调行为人的真实意思表示不同，商行为特 别注重外观主义，以维护交易安全。
• 《日本商法典》第501、502条分别对任何主体基于任何目的 而从事的“绝对的商行为”与商主体基于营利性营业目的而 从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定，同时又在 第503条就“附属的商行为”作了两款规定：“商人为其营业 实施的行为，为商行为。”“商人的行为推定为为其营业实 施的行为。”《韩国商法》也作了类似规定。该法第46条对 以营业为目的进行的“基本的商行为”作了多达21项的详细 列举，同时在第47条就“辅助性商行为”作了两款规定： “将商人为营业而进行的行为，视为商行为。”“将商人的 行为，推定为是为了营业而进行的的行为。” • 采民商合一立法例的我国台湾地区“商业登记法”将商行为 称为商业。该“法”第2条规定：“本法所称商业，谓以营利 为目的，以独资或合伙方式经营之事业。”台湾学者张国键 教授认为，在民商分立国家，商事行为系与民事行为对立， 须受商法法典及其特别法、习惯法支配；民事行为则受民法 法典及其特别法、习惯法的支配，这两种行为虽同属法律行 为，但在商事行为上称为“商行为”，在民事行为则称为法 律行为，其行为所生之法律效果却彼此互异。
• 不过，这种以商品交易与金钱交易为基础的商行为的提法是陈 旧的。因此，几经修订后的现行《法国商法典》中已经找不到 这一条款了。但不管怎样，法国商法实践仍坚持了法律限制极 为宽松的理念。如有法国学者认为，商行为是“任何主体以营 利为目的的活动”，还有学者认为，“商行为是通过商业合同 所进行的业务活动”。可见，法国在以任何人均有权从事商行 为为指导思想的情况下，实际上只以营利性为商行为的实质性 要素。就现行客观主义立法例而言，西班牙商法实为其真正意 义上的代表。 • 以德国为代表的主观主义主张只有商人双方或一方参加的 法律行为才属于商行为。在德国法律中，商行为是一个法定概 念。《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商 人的营业的一切行为”。这一概念至少包含了三个层次的含义： 第一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系、 受法律规范调整，其性质由法律所确定，属于法律行为的一种； 第二，商行为是商人所为的行为，与商人这一特定身份相关， 非商人不得从事商行为；
• 第三，商行为是商人在经营商事营业中所为的行为，具有经 营商事营营业这一特定的属性，非经营商事营业中的行为， 即使由商人所为，也不属于商行为。据此，“行为”、“商 人”、“经营商事营业”是德国商法中商行为概念的基本要 素。 • 简单地说，商行为包括两个构成要件：商人身份和有关行为 属奇经营商事营业。《澳门商法典》第3条第1款规定：“商 行为系指：a）法律根据商业企业之需要而特别规范之行为， 尤其本法典所规范之行为，以及类似行为；b）因经营商业企 业而作出之行为。” 1942年《意大利民法典》采行的是民商 合一的体例，但该法还是包含了大量商法规范。从该法生产、 交换，或者提供服务为目的的、从事有组织的职业经济活动” ⑤。显然，澳门商法典与意大利民法中的商行为乃指由企业 实施的行为。 • 以日本为代表的为多数大陆法系国家或地区所采行的折中主 义，对商行为概念的概括，则不同程度地采取了主观与客观 双重标准。这样，商行为的概念既包括任何主体从事的营利 性营业行为，即客观商行为；也包括商主体从事的任何营业