一般到特殊：论美国民事诉讼对缺席判决的救济刘秀明（西南科技大学法学院，四川绵阳621010）摘要：美国民事诉讼对缺席判决的救济一般规定了缺席登记的救济和缺席判决登记的救济，同时，被告还有权提起附带异议。

《德克萨斯州民事诉讼规则》对缺席判决救济的规定很特殊，有三种不同的方式予以救济，并对中间缺席判决的救济进行了规制。

与大陆法系国家不同的是，缺席判决的救济理由规定了颇具特色的意思表示瑕疵诉讼行为。

关键词：美国民事诉讼；缺席判决；救济；意思表示瑕疵诉讼行为中图分类号：D971.251文献标识码：A文章编号：1002-3291（2010）04-0149-06英美法系国家的缺席判决具有程序性结案的特点，出于对案件实体真实的考虑，法律同样规定了缺席人一定的救济方式。

我国民事诉讼法学者傅郁林认为，“在普通法国家，基于对抗制司法理念，作出不利于缺席被告的判决被认为是一种行政行为，因为没有对抗即无所谓审判。

司法所审查的是原告所主张事实的真实性。

被告有权向作出这一判决的法院申请将原判决撤销是自然的事。

”〔1〕鉴于美国的联邦制特色，论文对缺席判决救济的分析遵循了从一般到特殊的逻辑思路，同时，对颇具特色的救济理由，即意思表示瑕疵诉讼行为予以特别关注。

把握美国缺席判决救济的各种方式和救济理由，有助于深刻地理解其缺席判决救济的本质特征。

一、缺席判决救济的一般规定（一）撤销缺席的登记美国联邦民事诉讼规则规定，如果当事人能收稿日期：2010-04-10作者简介：刘秀明，男，辽宁喀左人，西南科技大学法学院副教授，法学博士。

研究方向：民事诉讼法。

基金项目：四川省教育厅项目“民事缺席审判制度研究”（08SA127）。

证明有正当理由，法院可撤销缺席的登记。

①那问题的关键就是满足正当理由的条件有哪些。

判例认为，满足正当理由的因素有三个：原告是否会受到损害；被告是否进行了实质性防御；是否被告的有责行为导致了缺席的发生〔2〕。

在以上的3个因素中，最重要的就是被告对自己的不应诉行为是否负有责任，而在考察归责性的问题上，一般是考虑是否为被告的故意行为所致，但是有时被告即使不是故意的，但却是有责的。

例如，在Roger v.Hartford Life &Accident Ins.Co.一案中，Hartford 声称自己没有进行答辩并非是故意行为，而是自己的一种过失行为，法院最后认定，无论故意或过失，被告的不答辩行为都是有责的〔3〕。

可见，在决定是否撤销缺席登记的问题上法院具有自由裁量权，而且法院一般倾向于采用宽松的审查标准，依据缺席登记获得的救济比缺席判决获得的救济更容易得到法院的准许②。

美国著名学者摩尔1985年在《联邦诉讼规程》中阐述：“法院一般倾向于采①目前，笔者发现申请撤销缺席登记中的good cause 有三种译法，一是正当理由；二是有效的理由；三是充分的理由。

笔者认为，由于美国对撤销缺席的登记采用的是较为缓和的政策，因而正当理由的翻译较为准确。

②有很多案例表明对缺席登记的救济较为容易。

See Peebles v.M oore,302N .C .351(N .C .1981);Jackson v.B eech;R appleyea v.C am pbell.转引自〔美〕杰克·H ·弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》(第3版)，夏登峻等译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第443页。

第38卷第4期2010年7月辽宁大学学报（哲学社会科学版）Journal of Liaoning University （Philosophy and Social Sciences ）Vol.38No.4Jul.2010辽宁大学学报（哲学社会科学版）2010年取宽容的姿态。

可是，如果不应诉当事人并无有法律根据的抗辩事由，如果其不应诉应归咎于其心存恶意或不够诚信，或者，假如被告人未能就其不应诉行为说明任何理由，那么，显而易见，法院应当拒绝撤销不应诉之登记。

”〔4〕（二）撤销缺席判决的登记和英国可撤销裁判的情形不同①，在美国，撤销缺席判决属于法院的自由裁量权范围。

判例曾指出法院撤销缺席判决的两个基本原则：一是每一个诉讼案件应当就实质问题进行审理，缺席判决并不受欢迎；二是一审法院具有撤销缺席判决的广泛自由裁量权〔5〕。

除被告必须在法定期限内，履行适当的程序外，被告必须提出合理的救济理由。

也就是说，被告必须提出实质性抗辩。

具体而言，包括以下的情形：错误、疏忽、突袭或者可原谅的过失；新发现的证据；欺诈②；判决无效；其他任何救济判决效力的正当理由。

申请应在合理的期间内提出，一般不得超过作出判决、命令或采取诉讼程序后1年③。

（三）缺席判决的附带异议一般而言，被告有两种方式提出异议。

一是被告在诉讼开始之初就提出异议；二是被告不应诉，等到判决作出后，在执行中以判决无效为由提出异议，从而阻止原判决的执行。

后一种异议方式就是我们所说的附带异议，附带异议是指“如果某被告当事人在某一原诉审理过程中不出庭，同时原诉法院也就原诉作出了缺席判决，那么当该被告再一次被提起一个新诉时，该被告则有权在新诉中就原诉缺席判决的有关问题给予异议。

”〔6〕在判例中，附带异议经常发生在后诉的被告就原诉法院的管辖权提出异议，无论是对人管辖权还是对物管辖权。

这种附带异议由上诉法院审查处理，如果被告的附带异议成功，则原判决以及执行程序都会被宣告无效，被告就达到了以管辖权抗辩阻止执行的目的。

美国的附带异议制度和大陆法系国家附带诉讼制度最根本的区别在于，附带异议是在后诉中提出异议，附带诉讼是在本诉中直接提出抗辩。

美国附带异议制度的产生当根源于其联邦制的特点，因为各个州的法院系统是独立的，如果原告的胜诉判决要在另一个州执行，则原告还需在另一州提起第二个诉讼。

但是，在以下两种情况中，被告不得提出附带异议。

其一，若被告已经在原诉法院中出庭参加诉讼但却没有提起管辖权异议，或者被告提出的管辖权异议被法院加以有效驳回，则被告无权在后诉中提起附带异议，这在美国民事诉讼理论界一般称为被告新诉弃权。

其二，如果案件的管辖权适用恰当但审理地点不当，此时法院可能会对被告作出缺席判决，但此时在其他州对被告申请强制执行，被告不得对该审理地点提出附带异议。

“这是因为，审理地点的确定一般是用来便于被告行使一定的诉讼权利以及判决的执行的，其不滞及到受诉法院司法管辖权的有关事宜。

……换句话说，只有审理法院行使案件的司法管辖权不利于双方当事人在诉讼中行使诉讼权利以及判决得以顺利执行的情况下，才有权提出对审理法院的变更。

”〔7〕二、《德克萨斯州民事诉讼规则》中的特殊情形美国联邦制的政权架构决定了诉讼在联邦和各州之间有别，缺席判决制度的救济亦不能例外。

由于《德克萨斯州民事诉讼规则》对缺席判决救济的规定较为详细，并且很有代表性，因而笔者以该州为例，对缺席判决救济的几个重要问题作一阐述。

（一）规定了三种不同的救济方式《德克萨斯州民事诉讼规则》规定了对缺席判决直接提出异议有申请重新审判、限制性上诉和申请复审④。

缺席判决异议程序的采用取决于被告①英国民事诉讼规则规定了撤销缺席判决的三种情形，其中有两项属于必须撤销的情形，一项属于法院的裁量范围。

②错误、疏忽、可原谅的过失以及欺诈，这些都属于意思表示瑕疵的诉讼行为，在本文的第三部分将进行详细分析。

③若缺席人申请撤销原判未获准许，则其还有权对此提起上诉，缺席判决的上诉程序与对席判决程序相同。

④See Pendery,Shaw n M.M cC askill,H ilaree A.C asada.“D ealing w it h def ault j udgm ent s”,35St.M ary's L.J.1, 2003,pp.10-17.See also C aldw ell v.B arnes,975S.W.2d535,537-38(Tex.1998);St at e v.1985C hevrolet Pickup Truck,778S.W.2d463,464(Tex.1989).150第4期或其律师收到缺席判决通知的时间，不论被告或其律师在当时采取何种行为，以及缺席原因的性质。

然而，应当注意到是，当初审法院具有管辖权时，申请强制令不是撤销终局缺席判决的恰当方法〔8〕。

1.申请重新审判。

申请重新审判要求保留普通上诉途径，以免因撤销缺席判决未能成功。

根据该规则第329条b款（a）项规定，“申请重新审判应在缺席判决签发之日起30日内或之前提出”。

如果缺席之被告或其律师知悉或在缺席判决签发之后的最早20日内获得该缺席判决之通知，则申请重新审判必须在该判决签发之后的30日内提出。

规则第5条规定了“邮寄规则”，申请重新审判可以在提交日最后一天之前以一等联邦邮件的方式寄出，只要法院书记官在为期10日的提交期限内收到该邮件。

在此，建议向邮局索要邮寄证明，并向一审法院送上一份复制件，以证明符合“邮寄规则”规定的提交期限。

尽管一审法院书记官未立即邮寄法律要求的签发缺席判决的书面通知并不影响判决的终局性①，但是其迟延之事实使提交申请重新审判的期间予以重新计算。

换言之，如果缺席之被告或其律师在签发缺席判决之日起20日内没有收到通知，也没有事实上获悉该缺席判决的签发，第306条a款第（4）项将提交申请的最后期限延长到收到或知悉之日的第30日，但最长不得超过90日。

第329条规定了当事人对于公告送达案件的缺席判决提出重新审理动议。

一审法院认定缺席被告的重新审判请求有正当理由，有宣誓书支持，且在判决签发之后2年内提出，可以准予重新审判。

但第224条规定，公告送达之后被告未答辩、未出庭，原告对其申请缺席判决时，一审法院应当指定一位律师为该案提供辩护②。

2.限制性上诉。

当事人未亲自参加，也未派律师参加判决的听审，且其未及时对事实认定与法律适用提出判后申请，也没有在第26条第1款（a）项规定的时间内提交上诉通知，可以在第26条第1款（c）项规定的时间内提交上诉通知。

限制性上诉取代了向上诉法院提起裁判错误令之上诉，但与向上诉法院提起裁判错误令上诉相关的制定法同样适用于限制性上诉。

第26条第1款（c）项规定“限制性上诉中，上诉必须在判决或裁定签发后6个月内提出”，此时并没有考虑上诉人收到判决或裁定的日期或实际获知的日期。

上诉人要在限制性上诉中胜诉，必须证明以下几点：限制性上诉的通知，已在缺席判决签发之6个月内及时提交。

上诉人属于诉讼一方当事人。

上诉人“未及时对事实认定与法律适用提出判后申请，也没有及时按26条第1款（a）项规定提交上诉通知。

上诉人未参加（既未亲自参加也未派律师参加）案件的实际审判。

从记录的形式上看，一审法院就有非常明显的错误。

3.申请复审。