第十七章 行政合同
一、概述
1．行政合同的概念
行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。对于概念的理解注意以下几点：
（1）不但行政主体与相对人之间可以缔结行政合同，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间亦可能存在行政合同关系。在法律有特别规定时，非行政主体间也可能缔结行政合同，这时对合同性质的衡量标准是采取实质标准而非形式标准。
（2）行政合同是发生、变更或消灭行政法律关系的合意。
2．几组概念的辨析
（1）行政合同与民事合同
行政合同与民事合同的相同点在于，它们都是以合意来产生法律上效果的行为。行政合同与民事合同的区别在于：
①两种合同的根本差别在于标的内容，也就是所形成的法律关系的不同。
②法律关系的性质不同也从根本上决定了对合同构筑的理论基础、法律调整方式以及救济的不同，或者说不完全相同。
（2）行政合同与具体行政行为
①缔结行政合同的行为不是公权力之措施，因为它不像具体行政行为那样是建立在单方权威和服从的关系上，而是建立在双方关系之上。
②具体行政行为中行政机关可以将单方意志施加到相对人身上，并产生权威性的拘束力，必要时可以以强制手段来实现行政行为所欲达到的目标。而行政合同的法律效力的产
就是法律效力发生的基础是不一样的。
（3）行政合同与社会服务承诺
社会服务承诺制主要在三类由政府垄断的公共服务行业中适用：①管制性服务行业，如户籍管理、公共安全、执照核发等；②非营利性公共服务行业，如环卫、城市公交、公共文化设施等；③“天然”垄断性或半垄断性服务行业，如铁路、邮政、水电部门。
在政府行政中，有的政府向社会承诺在一定的执政期间内要完成若干公众关心的社会公共福利、经济发展及城市建设项目。不属于而且也不宜认定为行政合同范畴。
在法律规定的政府部门的职能基础上，通过内部的规范性文件，对管理任务、办公程序、办事期限以及应达到的标准等的具体化，甚至还规定了不能兑现承诺的责任问题。这类承诺仍然不是行政合同。
3．行政合同的分类
（1）对等契约与不对等契约行政合同
可以根据双方当事人的地位分为“对等契约”和“不对等契约”。
①“对等契约”是由地位平等的当事人之间缔结的，在行政合同中属于“对等契约”的主要是由不具有隶属关系的行政主体之间签订的合同。
②“不对等契约”是处于隶属关系的行政主体与其所属部门或人员或者相对人之间签订的行政合同。
这种分类的法律意义在于：合同双方当事人所处的地位状况决定了在双方实体权利义务的配置以及行政程序的规范与控制等制度的构筑上均应有不同的规定和要求。
（2）混合契约、纯粹契约与假契约
根据合意变量因素和权力变量因素的含量的不同，可以把行政合同分为混合契约、纯
①“混合契约”很接近民事合同，从目前有关的法律规定或者司法解释来看，也基本上是按照民法和合同法来处理。
②纯粹契约是在行政管理上使用的、具有完全法律意义的行政合同。
③“假契约”是具有协议形式，但又不是完全法律意义上的合同，目前行政诉讼上很少受理。
4．行政合同的功能
（1）扩大行政参与、实现行政民主化。
（2）弥补立法不足、替代立法规制。
（3）搞活国有企业、提高国有资产使用效率、促进国有资产的增值、推进经济体制改革。
（4）弥补公共服务竞争不足、带动内部制度建设、强化行政组织运行管理、提供良好公共服务从满足人们对良好的公共秩序和管理的需求看，行政管理也是一种社会服务。
（5）使纠纷处理和法律救济简单化、明确化。
二、行政契约与依法行政
1．契约规制实践给依法行政理念带来挑战
依法行政理念确立之初，政府的角色为“守夜人”，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，而对社会经济生活则采放任主义。随着市场失灵，要求政府积极干预市场运作，实现社会和经济平等，福利国家、给付行政等新颖之国家目的观的出现，政府的职能扩大，所管理的行政领域也随之扩大，为达成行政目的，就存在着使用多种多样行政手段的倾向，行政合同就是在这样的背景下被广泛运用起来的。这种灵活性和机动性却与形式意义上的依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，造成了依法行政理念确立的束缚行政权随意性的框架的松动和空洞化。
2．行政合同与依法行政的互动适应
行政合同与依法行政关系的再认识以及互动适应过程：
（1）对依法行政理论重新进行解释，以创造容纳行政合同上述机动性的可能性。
（2）加强对行政合同行为规范与程序规范的立法，尽量将行政合同的实践纳入依法行政理念的支配与控制之下，同时通过将行政合同纠纷纳入司法审查范围，以保证行政合同符合法治主义的要求。
三、行政合同中的权利义务
1．概述
考虑行政合同中实体权利义务的配置模式时应将基点确定为：既能有效地促成行政合同所预期的特定行政目的的实现，同时又以实现特定行政目的必需原则为限度，禁止在权利义务上的不合理联结。为促成行政机关所预期的行政目标的完成，就必须赋予行政机关在合同中适度的主导性权利，同时积极发挥相对一方对行政机关履行义务的监督作用。
2．行政机关适度的主导性权利
（1）必要性
行政合同所预期的行政目的为行政机关的职责范围，并由其所拟订，赋予其主导性权利，能够使行政机关导引行政合同的缔结与履行向着其所期望的方向发展。
（2）具体权利
①对合同履行的指导与监督权。
②对不履行合同义务的相对一方的直接强制执行权。
③作为制裁手段的直接解除合同权。
④对严重违约构成违法的相对一方处以行政制裁措施的权力允许行政机关对违约相对人采取行政上的制裁措施。
⑤在情势变迁情况下单方变更与解除合同的权利。
⑥对行政合同的解释权。
3．相对一方在行政合同中的权利
从权利义务配置上，也应考虑发挥相对一方对作为合同一方当事人的行政机关履行合同义务的督促作用。反映到具体制度的设计上，就是在行政机关不履行或迟延履行义务时，允许相对一方享有向法院申请强制执行以及要求赔偿损失的权利。
四、行政合同的签订方式和程序
1．行政合同的签订方式
行政合同的签订方式主要有：
（1）招标。是通过竞标方法，按照一定的标准与政策选择行政合同的相对一方。
（2）协议。通过行政合同双方当事人就合同的内容等问题进行协商，最终达成的一种协议。
2．行政合同的签订程序