警惕保函换取清洁提单陷阱
警惕保函换取清
案例
1997年4月我国T公司向荷兰M公司出售一批纸箱装货物,以FOB条件成交,目的港为鹿特丹港,由M公司租用H 远洋运输公司的货轮承运该批货物.同年 5月15日,该合同货物在青岛装船.当船方接受货物时,发现其中有28箱外表有不同程度的破碎,于是大副在收获单上批注"该批货物有28箱外表破碎".当船方签发提单,预将该批注转注提单时,卖方 T公司反复向船方解释说买方是老客户, 不会因为一点包装问题提出索赔,要求船方不要转注收获单上的批注,同时向船方出具了下列保函:"若收货人因包装破碎货物受损为由向承运人索赔时由我方承担责任.'船方接受了上述保函,签发了清洁提单.该货船起航不久,就接到M公司的指示,要求将卸货港改为法国马赛港, 收货人变更为法国F公司.经过一个月的航行载货船到达马赛港,船舶卸货时法国收货人F公司发现该批货物有4O多箱包装严重破损,内部货物不同程度受损,于是以货物与清洁提单不符为由,向承运人提出索赔,后经裁定,承运人向法国收获人赔偿2O多万美元.此后,承运人凭保函向卖方T公司要求偿还这2O多万美元的损失,但T公司以装船时只有28箱的包装破损,拒绝偿还余下的十几箱损失,于是承运人与卖方之间又发生了争执. 分析
根据有关国际公约及包括我国在内的各国海商法的规定:
(1)已装船提单上所作的记载必须符合已装船货物的实际状况.如品名,标志, 外表包装,件数或数量,重量和体积相符, 承运人应对提单记载事项向包括收货人在内的提单持有人负最终责任.就是说, 口文/麻坤
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如果提单是清洁的,而收获人收获时如果发现货物短量,包装破损,货物品质受损等现象时,则提单持有人有权向承运人提出索赔.当然,承运人也可以根据有关公约或者法律提出抗辩以减轻和免除自己的责任.在本案中,法国收货人完全可以凭借清洁提单向承运人索赔.
(2)1978年联合国海上货物运输公约(汉堡规则)第十六条规定:如果承运人或代其签发提单的其他人确知或有合理的根据怀疑提单所载有关货物的品类,主要标志,包数或件数,重量或数量等项目没有准确地表示实际接管的货物,或在签发"已装船''提单的情况下,没有准确地表
示已实际装船的货物,或者无适当的方法来核对这些项目,则承运人或该其他人必须在提单上做出保留,注明不符之处,怀疑根据,或无适当的核对方法.根据这项规定,承运人有对货物做出批注的权利和义务.在本案例中承运人并没有如实记载接受货物时货物的实际情况,没有履行义务,所以也丧失了免责的权利.
(3)((1978年联合国海上货物运输公约》对为换取清洁提单而出具保函的效力问题做出了明确规定.根据《汉堡规贝蝣第 17条的规定,保函对于包括受让提单的收货人在内的第三方一概无效.如果承运人或其代理人接受保函签发清洁提单并非出于欺诈第三方的意图,则对托运人而言该保函有效,承运人可以从托运人处获得赔偿.本案中承运人向托运人索赔也是无可厚非的,但在索赔额度的问题上.托运人和承运人又发生了分歧.
这是一起典型的凭保函换取清洁提单的国际贸易案例.在本案例中,船方在明知货物有28箱外表有破损的情况下, 仍然接受了托运人的保函而签发了清洁蔼》稻囔秘臻?瞪
提单陷阱
提单,其本意也并不是要和托运人合伙欺骗买方,只是为了避免耽误船期,减少
不必要的麻烦,促进贸易的达成.然而,最终却因此吃上了官司,而卖方也没有预料到
事态会发展成这样,最初为了避免麻烦而出具的保函现在却惹来了更大的麻烦. 从本案例中,保函换取清洁提单的一系列弊端浮出水面.
(一)从托运人角度而言
1,加剧了船方的不作为.本来依据国际公约和各国海商法的有关规定,在载货
船舶航行期间,承运人应适当而谨慎地装载,搬运,配载,运送保管照料和卸载所运
地货物.这称之为承运人的货管责任,是海上货物运输中承运人最重要的责任.如
果承运人未履行货管责任,就会面临被收获人索赔而不能免责的状况.而由于船方
拿到了托运人的保函,他可以凭保函向卖方追偿其遭受的损失,因此承运人即使放
松对货物的管理,也不用担心会有损失, 所以在本案例中,在最终收货人收到货物时,不清洁的货物才会由原来的28箱扩大到后来的4O多箱,很大一部分原因是船方疏于管理.
2,容易被认定为诈骗,从而使买方能借由取消合同,要求损害赔偿.本来卖方
有义务按照合同规定的货物品质(包括货物包装)按时交货.但是在本案中,卖方明
知在货物装船时货物有28箱包装破损, 并未采取补救措施,也没有通知买方,反而通过保函换取了承运人的清洁提单,这就构成了对买方的欺诈,如果买方得知真相,又恰逢此种货物价格下降时,卖方遭
受这种风险的概率就更大了.
3,没有相关法律来保障托运人的利益,也许会将托运人的损失扩大.由于保函
换取清洁提单的做法并没有被全世界 <合作经济与科技》2007年5月号下(总
第321期)?
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为了保护用人单位的合法权益不受侵害,保证用人单位的商业秘密不被泄漏
和不被不正当的利用,我国劳动法第二十二条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项.也就是说,用人单位可以根据本单位的意愿和劳动者签订竞业禁止条款.合同签订的时间可以是在劳动关系建立之时,即雇主与雇员签订劳动合同之时,作为劳动合同的一部分存在,或者作为独立的保密协议中的特种条款存在.这种竞业禁止合同要规定的是雇员在职期间,离退休之后不得有规定的与雇主竞争行为.合同签订的时间也可以是劳动关系结束之时,即雇主与雇员结束雇佣合同之时,这时竞业避止条款存在于劳动合同后的保密协议之中,规定的是雇员在离职之后不得有规定的与雇主竞争的行为.由于劳动法立法主旨倾向于劳动者这个弱势群体, 为了保护劳动者合法的就业权利和职业选择权,在其配套法律中又做出了一些具
体规定.所以,我们在履行劳动合同的竞业禁止条款时应注意以下问题. 一,竞业禁止条款保护对象问题
签订竞业禁止条款毫无疑问保护的对象是用人单位的商业秘密,但什么是用
人单位的商业秘密,在我国法律上有着明竞业禁止合同应注意的问题口文/袁青JIl
确的界定.1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过饭不正当竞争法》第十条第三款规定: "本规定所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.''根据上述规定,商业秘密包括两部分,即技术秘密和经营秘密. 1998年12月3日国蠡工商行政管理局令第86号修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称规定)对商业秘密进一步做出具体说明.我们根据这两个文件可以得知商业秘密的构成要件及具体包含的内容:
(一)商业秘密的构成要件.1,秘密
性.《规定》明确指出:不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获
取的. 凡是已经为公众所周知,或公用的通用技术和经营方法,都不属于商业秘密
的范畴.2,有用性.《规定》明确指出:能为权利
人带来经济利益,具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带
来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势.3,行为性.《规定》明确指出:权利
人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施.
作为商业秘密要得到法律的保护,防止商业秘密的外泄,避免被他人知悉或被盗用,必然会采取一定的措施,使他人无法通过正当的途径和方式获得秘密.
(二)商业秘密的具体内容.商业秘密具体内容是符合构成要件的技术信息和
经营信息.《规定》具体地给出了解释,《规定》所称技术信息和经营信息,包括设计, 程序,产品配方,制作工艺,制作方法,管理诀窍,客户名单,货源情报,产销策略, 接受,很多国家还没有承认其合法地位, 国际公约及各国法律关于这种保函的法律规定还很模糊,不是很健全,对于托运人而言,义务的规定大于权利的规定,使得卖方的合法利益受到了威胁.就如同在本案例中,卖方的损失由原来的28箱扩大到
现在的40多箱,卖方也因此蒙受了本来不应该承担的损失.
(二)从承运人角度来看
1,丧失了自己的免责权利.本来按照有关国际公约和各国海商法规定,提单到
达收货人手中时,提单就成了货物外表状况的最终证据,如果承运人交付的货物与提单所载不符,承运人又无法提出证据来解释这种情况,则承运人就不能免责,
必须赔偿收货人的损失.在本案例中,承运人在交付货物时有40多箱的货物包装
破损,而提单又是清洁提单,则承运人不得一
不赔偿法国收货人20多万美元的损失. 2,容易被认定为和托运人合伙诈骗.
由于承运人在接受货物时,明知道货物表面不清洁仍然接受卖方的保函而签发了
清洁提单,这在法律上已经构成了对收货人的欺骗.如果买方追究起来的话,承运人也难辞其咎.
3,面临保函不被兑现的风险.由于卖方出具的是商业保函,一旦承运人遭到索赔,凭保函向托运人追偿损失时,托运人可能会找出种种理由免除自己的责任,让承运人独自承担损失.在本案中,由于损失的扩大,使得承运人和托运人之问就赔偿额度无法达成共识,承运人面临损失得不到赔偿的风险.
(三)从收货人角度来看.面临被欺骗的危险,无法获得清洁的货物.按照国际
公约和相关法律规定,买方有权获得品质,数量,包装均符合合同规定的货物,当货物为不清洁时,买方有权拒收.但是,当承运人接受托运人保函将不清洁提单签发为清洁提单时,已经剥夺了收货人拒收权利,受到欺骗的收货人,又按照清洁货物的价格去付款,使得收货人也丧失了拒付或拒绝承兑的权利.而最终收货人凭清洁提单收到的却是不清洁货物.可见收货人成了无辜的牺牲者,因为承运人和托运人的做法丧失了自己的合法权益.可见, 卖方为了避免因不清洁提单遭到银行拒付,选择用保函换取清洁提单的做法,表面上像是对症下药,简单易行,卖方顺利拿到货款,承运人也不用担心延误船期. 实际上这种做法只治标不治本,可能引发更大的问题,加剧矛盾的复杂性.所以,有关国际贸易各方在贸易过程中要谨慎行事,尽量避免这种饮鸩止渴的做法.? <合作经济与科技》2007年5月号下(总第321期)。