184E nterprise E conomy现代商人法与中世纪商人法之比较研究□吴庭刚[摘要]商人法是中世纪商人法和现代商人法的上位概念，三者共同构成了商人法理论的初步体系。

随着现代社会的发展，商人法实现了由国际法到国内法再到国际法的转变，这一转变既是商人法从古代到现代的转型，也揭示了古今商人法的联系与区别。

现代商人法和中世纪商人法在产生原因、商人自治性、基本原则等方面均具有相似性。

现代商人法在实现社会实质正义的程度和国际化程度等方面和中世纪商人法具有不同性。

对现代商人法和中世纪商人法的相似性和不同性的比较研究，对于完善我国的商事立法和司法实践具有积极的意义。

[关键词]商人法；中世纪商人法；现代商人法[中图分类号]D922．68[文献标识码]A[文章编号]1006－5024(2013)01－0184－05[基金项目]山东省社科基金项目“民事权利保护与和谐山东构建研究”（批准号：2008cfxz08）；山东省软科学研究计划项目“山东企业可持续发展的社会责任战略研究”（批准号：2009RKX1086）；山东理工大学人文社会科学研究项目“中国商事法学实证理论研究”（批准号：2009）[作者简介]吴庭刚，山东理工大学法学院副教授，研究方向为民商法学。

（山东淄博255049）Abstract ：The concept of Law Merchant is an upper concept of Lex Mercatoria and Modern Lex Mercatoria，and the three conceptsconstitute the conceptual system of Law Merchant．As the development of the modern society，Lex Mercatoria has transformed from an international law to a domestic then back to an international one．The transformation illustrated Lex Mercatoria s transformation from ancient times to nowadays and the relations and differences between them as well．Modern Lex Mercatoria assembles Lex Mercatoria in causes of emergence，autonomies of merchants and general principles，while Modern Lex Mer-catoria differs from Lex Mercatoria in degrees of substantive justice and internationalization．By the comparative study between the two，we may gain some positive ideas of the commercial legislations and legal practices．Key words:Law Merchant;Lex Mercatoria;Modern Lex Mercatoria商人法经历了中世纪商人法和现代商人法两个发展阶段。

中世纪商法实际上就是以商人行会规约、商事惯例、商事裁判等为主要内容的商人法。

近代以后，商人法虽然多为新兴民族国家的国内法律体系所吸收，但是并没有因之而烟消云散，仍以多种形式存在于主权国家的法律及其他社会规范之中。

到了现代，随着世界经济一体化和国际商事交易进一步发展的需要，国外学者又提出了现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的概念，也有的学者将之称为中世纪商人法的复兴（revival of Lex Mercatoria ）。

本文将从多个视角对现代商人法和中世纪商人法进行比较研究，总结出了一系列商人法的发展规律，以期满足我国商事立法和司法实践的需要。

一、现代商人法与中世纪商人法相似点之比较分析从商法发展的历史轨迹看，它经历了古代商事习惯法－中世纪商人法－近现代以国内法为主的法典法或判例法－方兴未艾的新商人习惯法或跨国法（即现代商人法）四个阶段。

虽然现代商人法与中世纪商人法处于不同的时期，具有不同的社会政治、经济和文化根源，但我们仍可以说这两者在总体上是一脉相承的。

当代法学家将现在正在国际商事交易中兴起的商人习惯法称为与中世纪商人法相对应的现代商人法，也有其合理之经济与法|Economy and Law185E nterprise E conomy处。

根据本文的考察，现代商人法与中世纪商人法在以下几个方面存在相似之处。

（一）现代商人法与中世纪商人法在产生原因上具有相同点现代商人法与中世纪商人法的产生均是由于同时代的国内法调整的不足而促成的，虽然二者所处的时期相距近千年，但二者产生的最初促成因素是相似的。

中世纪商人法的产生有其深厚的社会根基：欧洲在经历了中世纪早期的黑暗时代之后，于11世纪左右恢复了生机。

早期的文艺复兴和商业、城市的繁荣使得社会面貌焕然一新。

[1]与之前那个教会伙同封建主一统天下的时代相比，商人们建立起自由的城市，从事货物买卖和对外贸易。

从伦巴底到佛兰德斯到北海沿岸的一些城市，如威尼斯、热那亚、汉堡、吕贝克等，迅速成长为了迥异于古老城邦（polis ）的商业中心。

[2]“哪里有贸易，哪里就有法律”，这句话在彼时的欧洲获得了再一次的验证。

一方面，新兴的自治城市需要自己的管理方式；另一方面，当时欧陆法院里繁琐僵化的审理方式和证据制度根本无法适应商业所要求的简便、迅速和公平性，商人们便在法庭中利用罗马私法开始创造自己的“法律”。

在此过程中，商人团体基尔特（Guild ）发挥了重要的作用。

商人基尔特是“商人们的自治组织，主要是通过行会自治和习惯，规划协调商人之间的共同利益，反对封建法制的束缚。

它是商业发展与封建法制矛盾尖锐的产物……主要是商人或工匠的职业协会以及社会的或宗教的协会，它们致力于增进会员们在社会、宗教的利益。

商人基尔特凭借自己的经济实力，争取了自治权和裁判权。

”[3]不难看出，中世纪商人法的产生原因，实际上是当中世纪现有的法律秩序（包括封建法、教会法等）已经不能适应商业的发展时，由商人自发创造的习惯法被各城市的商事法庭所采纳，并进一步通行于各地区之间的商业贸易之中逐渐产生的。

反观当代世界各国，虽然制定了众多的商事法律法规，但是在世界经济一体化和贸易全球化迅猛发展的今天，仅仅依靠国内法并不能满足全球贸易发展的需要。

正如有的学者所言：第二次世界大战以后，随着国际政治、经济格局的剧变和社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际经济一体化趋势不断加强，统一的世界市场正在逐渐形成，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。

而世界各国的法律由于其所赖以存在的政治、经济体制以及法律传统的背景不同，仍然存在着较大的差异，不适应国际性商事贸易关系发展的需要，在客观上就要求建立一种新的法律秩序来维护国际商事贸易关系的正常运转。

正是这种现实的需要导致了国际商事法律领域的历史性变革。

这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人法的复兴与迅速发展。

[4]（二）现代商人法和中世纪商人法均具有商人自治性的特点商人法属于私法的范畴，其所调整的是平等的商主体之间的活动，私法自治的理念贯穿于商人法的始终，无论是中世纪商人法还是现代商人法；均无不渗透着商人自治的精神。

中世纪商人法是商人团体、商事法院、仲裁庭裁判的产物，而上述机构均属根据商人的意志产生的，在某种意义上可以说它们的意志代表了商人阶层的意志。

这个结论从中世纪商人法的渊源上可以得出。

如果说法律渊源是法院裁判的依据之所在，那么中世纪商人法的渊源主要包括城市法、行会规约、地方惯例、商事习惯以及商事法院的判例。

我们知道，中世纪城市的管理阶层实际上由商人和市民阶层组成，城市法就是城市的管理阶层为了对商业及其衍生活动进行管理和规范而颁布的，其必然要反映商人的意志，自然也是商人自治的产物。

至于说商业行会规约，则无非是各种商人团体为实现自我约束、自求发展、自己管理自己，经共同协商一致所确立起来的自治性的行业规范。

商事习惯是经商人长期的反复使用并为法院所承认的具有约束力的规范，其效力虽然并不完全地取决于商人的自治，但是商人们对该习惯的长期反复使用的现实情况，就足以说明商事习惯符合商人的意志，否则这种商业中的做法也不能上升到商事习惯的层次，因此从这个意义上讲，商事习惯也反映了商人的自治。

另外，商事法院的判例也来自于商人的自治。

诚如“由于缺乏合法的效力，在当时的法院中无法接受这些惯例，因此，商人们同意从他们中间选出了解我们的争论并能迅速的予以处理的仲裁人。

无疑地，我们必须从这里追溯某些法庭的起源。

在英国这种法庭有一个很生动的名字叫‘泥足（pies poudreux 泥腿子）法庭’，这是因为到法庭进行诉讼的商人，脚上还沾染着旅途的灰尘。

不久，这种特别法庭就成为公众和权威所认可的固定的法庭。

……在所有的国家里都先后设立了这样的法庭。

”[5]综上所述，整个中世纪商法实际上是由商人们在从商过程中自发形成的一系列商事习惯法（jusmercatorum ），由各法院在判决中援用而具有法律效力。

商法在中世纪的语境下等于是商人法（Law Merchant ）。

中世纪商人法既反映了商人要求自治的现实，也体现了自身作为法体系的灵活性与创造性。

现代商人法与中世纪商人法之比较研究186E nterprise E conomy同样的，现代商人法也反映了商人自治性。

综观世界各国学者对这一问题的看法，尽管存在不同的见解，人们一般认为现代商人法的渊源主要应包括：国际条约和国际统一立法、一般法律原则、国际组织制定的行为规范、国际标准合同和合同标准条款、贸易习惯和惯例、国际商事仲裁判例法等。

[6]从表面上看，现代商人法似乎具备了一般实证法的特征，不再具有传统商人法自治的特点如自己制定、自我约束、自己裁判等。

然而，这正是现代商人法发展的必然结果。

现代商人法是经历了近现代国家以法典法和判例法的过滤而产生的副产品。

它既是主权国家企图通过完全的国内法形式予以吞噬而未果的残留物，同时也是内在于商人法无穷生命力的展现。

而无论是国际条约和国际统一立法、国际组织制定的行为规范、国际标准合同还是贸易习惯和惯例等等，实际上都不是由主权国家的意志产生的，而是多由一些非官方的机构通过对国际商事活动中的惯例和习惯进行整理、分析而形成的成文的惯例和习惯而已。