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建设工程施工合同法律风险

篇一:建筑工程施工合同法律风险防范

建筑工程施工合同法律风险防范

引言:法律风险只是工程风险中的一种(不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等),法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面,也就是由于缺少法律意识(投资120 亿的常州铁本工程,盲目投资加上违法违规叫停,老板被抓,建设方破产,中国第一、二、十九

冶金、马钢建设公司等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就是明证!),在签订、履行合

同时注意不够,或者违法律规定或受制于人,最终可能导致损失的发生。下面我们就从施工

企业的立场出发,简单讲讲施工合同法律风险的防范。第一部分:签约前的风险防范

■建筑施工企业防范和控制风险的对策

施工企业要谋求良性发展,必须解决好如何规避风险的问题。具体地讲,施工企业在应对风

险上,要着力培育并增强以下几种能力:

1、提高避险意识,增强防险能力施工企业规避风险,必须首先解决好" 防" 的问题。

一是风险意识要提高。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识,面对复杂多变的

市场形势,时刻保持清醒头脑,分析方方面面的风险,制定应对风险的有效措施,做到在顺

境中居安思危,在逆境中居险思变。

二是风险分析要超前。要做好风险预测,把可能产生的风险分析透彻。要成立专门的组织机

构,配备各方面高素质的专业人员,从企业自身的实际情况出发,分析风险的大小和危害程

序,为实施风险决策提供比较可靠的依据。

三是风险决策要慎重。为避免风险决策失误,要充分征求方方面面的意见和建议。

四是合同签订要避害。在合同签订前,必须熟悉和掌握国家有关法律法规,认真研读条款,

分析合同文本,通过合同谈判的方式,对条款进行拾遗补缺,避免损害自身利益的条款存在。

2、动用法律武器,提高维护自身利益能力施工企业必须转变思想观念,敢于依法维权。

施工企业与业主是平等的民事主体,没有高低、贵贱之分,只是各自承担的责任不同而已。

而一些企业承担风险时,即使处于有利地位,也不敢诉诸法律,担心业主报复,担心丢了市

场。殊不知,市场不同情弱者,企业遭受的损失还得自己担着。因此我们必须大胆地拿起法

律武器,维护自己的合法权益,实现与业主真正意义上的" 平等" 。

另一方面,必须讲究方式方法,善于依法维权。市场经济的本质特征是法制经济,但由于市

场的规范不可能一步到位,施工企业的" 被动地位" 也不可能马上完全扭转。因此,要讲究策

略和技巧。能通过和谈方式解决的,尽量不要撕破脸皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖

欠工程款的催收等,要采取切实有效的方式,有理有节、有进有退,并以此为契机进一步密

切关系、加深感情、增进了解,为今后继续合作奠定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行的合

作方,在确实协商不成的情况下,要坚决诉诸法律。■做好投标(或非招标工程签约)前

对发包人资信的审查:

1、应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力,提防" 工程骗子"。也就是说,要弄清楚发包人有没有" 发包资格" 和" 发包的能力"

2、怎样判断发包方主体资格是否合法?

例如,在有权部门了解工程立项手续、相关许可证(土地、土地规划、工程规划等等)、相邻关系处理(土地附着物的拆除及居民拆迁安置、三通一平、交通与周边环境等等)情况,如

果是房地产开发企业,要注意其开发资质,主要开发业绩和企业社会信誉,尤其提防一次性

开发资质的项目公司(仅针对某个地盘而成立的房产公司);房地产项目公司一般打的就是施

工单位的主意(据我所知,许多房地产项目,开发商只投入20%-40%资金,总承包单位、专

业施工单位、分包单位、钢材商、水泥商、建材商、租赁商等整个工程建设的一整个产业链

承担了其余60%-80%的开发成本。建筑工程债务案件中, 1 个亿的工程甚至可以打出六七个亿

的官司,从开发商到农民工,一条产业链的人都被牵扯进来。可谓是一荣俱荣、一损俱损。),

许多公司都想" 空手套白狼" 。一般开发完毕就关门走人,留下一个空壳。如果是受托发包,就要审查有无委托手续等。

案例:安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、apex 公司案件等均属此类。■预防投标及报价

过程中的法律风险

1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为,投标行为在合同法上叫" 要约" ,投标要约具有法律约束力,对施工企业而言,中标后不能兑现投标报价承诺,就要承担违约责任。那种先中标进场,再指望进场协商变更的想法,具有很大风险!

案例:扬州江苏油田" 鲁班奖" 承诺案,当时扬州市建筑工程公司为了中标并排斥其它潜在竞

标人,破天荒地向业主承诺该工程如由他们承建,将确保创鲁班奖,并捧出300 万元人民币质押给业主。结果事与愿违,工程中标了,鲁班奖却没有拿得到,300 万元质押金也就打了

水漂。

2、串标(围标或陪标)的法律风险。串标的风险不仅在罚款,弄不好还会" 不幸中标" 或触犯刑律。

案例:(昆山)串标导致弄巧成拙(2005 年6 月28 日昆山经济技术开发区资产经营公司的瓦

浦河路工程在昆山市建设工程交易中心开标,共有八家投标单位投标,其中江苏华实市政工

程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司为该工程项目的两家投标单位。开标时,当公证员

拆开清浦市政建设总公司投标文件时,发现其函袋内封装的电子文本是江苏华实市政工程有

限公司的电子文本,通过对电子文本导入,进一步确认了电子文本内容也确实是江苏华实市

政工程有限公司的投标文件,故当场确认这两家投标单位投标书无效,作废标处理。经评标

委员会进一步检查,发现上述两家投标单位的投标文件商务标中还有许多雷同之处。江苏华

实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司的上述投标行为,经确认属典型的串通投

标。)案。去年全国最大的温州市政工程串标案(数家建筑公司代表竟然频频串通,让其中一家公司中标,其他人收" 好处费",先后拿下三大工程,总标的金额近 3 亿元。温州市政工程

串标案一审宣判,所有涉案人员分别被温州市瓯海区法院以串通投标罪判处 6 个月至 2 年、缓刑 1 年至 2 年不等的有期徒刑,同时处 5 至80 万元的罚金。据了解,串标案的三个工程

分别是温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段,中标标的额共 1.5 亿余元;温州经济

技术开发区滨海园区起步区第二标段,工程标的额是 1.46 亿余元。而在这三个工程中,参与串标的人员仅" 好处费" 就收取了上千万元。2002 年 6 月,温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段向社会公开招标,并采用最低造价中标评标办法。张某等人经过多次密谋串通投

标,最后商定" 长沙市市政工程公司" 与" 中国建筑第八工程局" 合伙,由" 长沙市市政工程公司" 中标,被告张某等则支付其他 5 家投标单位各100 万元的" 好处费" 。2003 年7 月和8 月,这些人又同样参加温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段的投标。" 长沙市市政工程公司" 中标后,又拿出500 多万元分给那些串通者。)

■防范承包人资格问题导致合同无效(自身能不能承接的问题)

根据《建筑法》及司法解释的规定,建筑工程合同具有下列情形的,应认定无效:

1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的;

2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的;

无效合同法律后果是:合同双方原则上按实结算,承包方的利润不受保护,(在约定计价标准

高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价),合同约定发包商承担的违约责任、赔偿责任就谈不起来。

因此,我们建议并提醒我们的项目经理可要特别注意防范此类给所在企业带来灾难性的风险

发生!

第二部分:签约中的风险防范

■施工合同在签约中存在的常见问题有:

1、合同条款不全面有漏洞,没有将合同双方权利义务表达清楚,引发履行争执。篇二:建设

工程施工合同法律风险及防范

建设工程施工合同法律风险及防范

引言:结合公司各部门提出的各个问题,我们将建设工程施工合同从招投标、合同签订、合同履行、签证与索赔、工程结算及工程款催收的各个阶段可能存在的法律风险进行归纳整理,

有针对性的结合案例来加深在坐各位的印象,提高风险防范意识,使得公司各部门能得以良

性发展。

第一阶段工程招投标阶段

招标投标已逐渐成为建设市场的主要交易方式,因为其具有平等性、竞争性、开放性的特征。我们讲招标投标制度有利于规范建筑市场主体的行为,促进合格市场主体的形成;同时,它

有利于价格真实反映市场供求状况,真实显示企业的实际消耗和工作效率,使得实力强、素

质高、经营好的承包商具有竞争力,从而实现资源的优化配置,提高承包商不断提高企业的

管理水平等。那么在招投标阶段的风险主要包括:

一、人为风险,其中包括

(1)招标方原因带来的风险

① 违法招标(规避招标,例如我们所说的化整为零)

(招标文件有排他性内容)

(招标方式擅自改变)

(招标主体或项目的非法性)

② 评标不规范

(2)投标方因素带来的风险

①标书内容不真实(主体资质不够/ 施工能力、设备和人员的配备及主要业绩和社会信誉不

足等)

② 标书形式和程序上的不合法

③ 其中,最为常见和普遍的系违法违规投标

《招标投标法》第32 条规定,投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段

谋取中标。在我们国家由于强制进行招标的范围主要是国有资金投资的项目,招标人往往就

是项目业主,缺乏自我约束机制,容易发生招标人和投标人串通,搞假招标,从中获取好处,以损害他们的合法利益。串通的方式有以下几种:如,招标者在公开开标前,撤换标书、更

改报价、泄露标底;招投标者串通抬、压价,中标后吃回扣;第三种常见的就是招标人与投

标人接触,并向投标人透露招标文件以外的必须保密的信息如标底,或者招标人向某些投标

人透露其他投标人的信息等。更有甚者,投标人为了获得中标,而向招标人或者评标委员会

成员行贿。

招标人泄露应当保密的情况的行为有:

(1)向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称,数量或者可能影响公平竞争的有关招

标投标的其他情况。招标过程中有关情况的保密性是招标人必须遵循的行为准则。根据本法

第22 条规定,已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等属于应予保密的内容,招标人不得向他人透露。除此之外,其他任何可能影响公平竞争的情况,如评标委员会成员的组成

等,也不得向他人透露。招标人如果违反本法规定实施了上述行为,即构成违法。

(2)泄露标底。例如:在某些项目的招标过程中,招标人可能设有标底。设立标底的做法是

针对我国目前建筑市场发育状况和国情采取的措施,是具有中国特色的招标投标制的一个具

体表现。开标前标底是保密的,任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围,在实务操作

过程中,招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准,过分高于或者低于标底的报价将被拒

绝。所以投标人为了尽可能地争取中标,往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个

案例,招标人在计算标底时,误将本来为780-800 万元的标底额写成78-80 万元。在收到的三个投标书中,只有一人的投标价均大大高于80 万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效。假设严格按照标底来

衡量各投标人的投标报价的话,投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内,就显得至关

重要。本案中,我们可以据常识断定,招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑

到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果,本法第22 条第2 款规定,招标人设有标底的,标底必须保密。泄露标底的行为当然属于违法行为。招标人从事上述行为的,

应当承担以下法律责任:

(1)警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。警告裁决书必须向本人宣布并送交本人,裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。

具体到《招标投标法》第52 条规定的法律责任而言,警告是指有关的行政监督部门对具有上

述违法行为的招标人或者招标单位主要负责的主管人员和其他直接责任人员人实施的一种书

面的谴责和告诫。

(2)可以并处罚款。行为人具有前述违法行为的,有关的行政监督部门可以对其并处罚款,

罚款数额为一万元以上十万元以下。

(3)给予处分。处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管

人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。

纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是

党员,给予相应的党的纪律处分(警告、开除党籍等);责任人是有关行业协会的会员,协会

可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分等。

(4)追究刑事责任。行为人的违法行为触犯了刑律,具有相当程度的社会危害性和应受刑罚

惩罚性的,应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的,对单位处以罚金,对有关

主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚,即实行双罚制。

法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人,也可能是招标单位的工作人员,

包括主要负责的主管人员和其他直接责任人员。构成前述法律责任,行为人在主观上一般具

有违法的故意,在某些情况下也可能是过失。构成前述法律责任,无需招标人的违法行为造

成实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的,就应当承担法

律责任。

结合投标中心提出来的:泄标底时双方应承担何种责任,如何来规避风险?按照我国法律的规定:串通投标行为的法律责任涉及行政责任、民事责任、刑事责任三方面。行政责任包括

对涉及串通投标的单位,国家给予了罚款、取消资格等处罚,民事责任有:串通投标行为人

应承担合同无效的责任,对于公正投标人,串通投标行为人还应承担共同侵权责任。刑事责

任有:刑法第223 条规定:投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情

节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,

损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。(结合案例见附件一)

防范:强化法律意识,杜绝违规操作。

二、政策和社会风险(略)

三、自然及环境风险(略)

第二阶段即合同签订及履行过程中经常出现的法律风险及我们应当采取的防范措施。

看一家企业的管理水平,特别是合同管理水平,首先要看企业在履行合同过程中的签证意识

和能力,尤其是我们所讲的送达问题。对于建设工程施工合同的管理,有效地将工程量报告、

停工通知的法律文件送达尤为关键。其中今天我们就会结合个案来说明在项目迟迟不竣工验

收的情况下,如何保护承包方的合法权益,这其中关于承包人是否有效的向发包人发出验收

通知,承包人是否有效送达竣工验收报告显得尤为关键。

为了在送达问题上避免纠纷,为能收集对公司可能存在的将来诉讼过程中有利的证据,我们

讲当事人切记应当在合同中明确约定送达的方式及收件人,在送达方式上,我们一般的经验

即采用专递的方式,同时,一定要在专递的封面上注明送达的主要内容。同时,近日我们在

办案过程中发现,在必要的时候,由于标的额较大,时间又较紧迫,合同中关于通知的送达

方式没有明确约定的情况下,采用公证送达的方式,也不失为一个好办法。因为就公证处本

身而言,其因为带有国家的公信力的组织,其作出的对于送达的整个过程的公证是最具有公

信力的。一般情况下,不需要其他证据来佐证即被法院认定为有效,除非对方能以其他证据

来辩驳。

首先,我们先纵观看一下在整个承发包合同管理中的主要法律风险有以下几个阶段:

1.合同签订阶段的法律风险。这其中包括合同主义是否恰当,合同文字严谨与否,是否存在着违反法律法规签订的无效合同。这里我们简单回复一下办公室提出来的关于在例行审核中

没有细看就盖章的风险如何规避,我只能说这没有规避的办法,因为本身我们要做的盖章之

前就必须认真仔细的审核合同,一但引起纠纷了,你总不能说,法官我们没有看到有这么一

个条款,所以这个条款对于我们不生效。合同签字盖章的效力即是对合同所有文字内容效力

的确认。当然,我们说在合同法中存在因重大误解或故意隐瞒、欺骗等行为可以主张撤销合

同的说法,但是,一般情况下,在建设施工合同过程中被告要主张这一权利的举证是非常难

的。况且撤消权的行使期限只有一年。即若签订合同时存在意思瑕疵,应当自知道或者应当

知道撤消事由之日起一年内行使撤消权,否则撤消权消灭。因此,我只能说最妥善的规避方

法唯有在签订合同前核查工程的真实性、合法性、对方当事人的履约能力,以防被欺诈。

结合案例二(附件二)即建设工程施工合同显失公平的认定

2、合同履约阶段的法律风险

(1)应变更合同的没有变更。由于许多负责履约的项目负责人缺乏这种及时变更的意识,结果导致损失。因此,在出现合同变更情形时一定要及时进行合同变更。

(2)应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函,是合同动

态管理的需要,也是一种自我保护的招数。《建设工程施工合同(示范文本》就有把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分,因此作为项目部和办公室的管理

人员一定要对其给予足够的重视。

(3)应签证确认的没有办理签证确认。

(4)应当追究的错过了诉讼时效。

(5)应当行使的权利没有行使。例如《合同法》赋予了合同当事人同时履行抗辩权,但大多

数的签约方都不回行使。例如当发包人不按合同约定支付工程进度款时,承包人可以行使抗

辩权停工,但实践中大部分情况是怕单方面停工要承担违约责任,结果客观上造成垫资施工,

导致发包人的欠款数额越来越大,问题更加难以解决。就象这样的情况下,公司财务部一但

发现进度款没有及时支付的篇三:建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范

建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范

建设工程施工,是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段,

具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点,签订及履行施工合同应引起施工企

业格外重视,把握并处理好下列问题:

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作,它将不合格的主体排斥在

合同的大门之外,为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包

的项目应当是经依法批准的合法项目,如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无

效。因此,在订立合同时,应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营

资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性。另外还应对发

包方的履约信用进行审查,以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件,审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求,是否符合国家的强制性标准,对该工程是否合法、工程

是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而

被延误,甚至整个工程重新招标,从而损害施工单位的利益,因此在投标前施工单位应当认

真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读,因为一旦中标,招标文件、投标书都会成为

施工合同的附件,对双方都有拘束力,如果不引起重视随随便便投标,合同履行过程中就可

能追悔莫及。

3、使用示范合同文本,并切实约定" 专用条款" 。建设工程施工合同涉及面广,自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务,往往造成一些不必要的疏漏,因此建议使用国家示范文本。

目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的gf-1999-0201 《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅

读和准确理解" 通用条款" ,这一部分内容注明了合同用语的确切含义,引导合同双方如何签

订" 专用条款" ,当事人应根据工程及双方具体情况,据实约定并填写" 专用条款" 的内容;当" 专用条款" 中某一条款未作特别约定时," 通用条款" 中的对应条款自动成为合同双方一致同意

的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种,分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实

是有各自的适用特点的,不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式,适用于技术不是很

复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程,也就是合同风险已经基本明了的工程。但

是,多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生,所以明智地选择

一般不约定" 一次包死,不作调整" ,但这仅是一种理想的状态,一般发包方都希望总价包干,

而承包人都希望签可调价合同,到底签什么计价方式的合同,涉及到双方力量的平衡。如果

选择可调价的合同,合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为:" 若任一种建材政府指导

价上涨或下跌幅度超过5%(具体比例双方可协商),则甲乙双方应在该指导价公布后十天内,

按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。"

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。一般情况下,工程进度款按月付款或按工程

进度拨付,但如何申请拨款,需报何种文件,如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认

识不一致时如何处理,往往缺少详细的合同约定,引起争议,影响工程施工,应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员,采用的质量标准、验收程序,须签署的文

件及产生质量争议的处理办法等。此外,合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形,经发包方或者监理单位确认,工期可以相应顺延:(1)发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施

工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非施工方原因停水、停电、停气

造成停工累计超过8 小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他

情况。同时,合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时,施工方损失的计算方法,

利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工,而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金

或预付款。因此,凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措

施有以下一些:(1)核实发包方是否存在,过往的资信状况;(2)落实工程是否存在,是否

办理合法报建手续;(3)发包方是否已落实工程后续资金(此点对垫资承包尤为重要,以防

止垫付的资金被套牢);(4)要求发包方提供财产抵押或第三人担保;(5)尽可能进行公证,并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中,发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多,往往

因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知,造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出

各方派出的管理人员名单,明确各自的职责和权限,特别应将具有变更、签证、价格确认等

签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚,防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律,双方必须严格遵守,一旦违约,就应承担相

应的法律责任。但在实践中,很多工程承包合同无违约责任,或违约责任订得不全面、不具

体,无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力,失去了订立合同的意义。因此,必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明,以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行,归根结底就是三件事:工期、质量和价款,即工期要保证,质量要合

格,价额要合理,这三点处理好了,就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。

拖延工期的原因主要有:工地交付不合格,勘察不翔实导致地基处理复杂,施工中频繁变更

设计,业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工,有些大型工程还可能出现几个施

工单位之间衔接、配合不顺畅,而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就

是第三人责任。如果项目是商品住宅,就会涉及到向购房人交付的问题,推迟交房会产生一

系列的索赔发生; 如果是部分工程停工( 比如土建工程) ,就会影响后续工程的进行,会引发材料的品质变化,材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作:如果是施工方以外

的原因导致施工无法进行,应及时向有关关联方发函,提醒其采取相应措施以减轻停工带来

的损失; 如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工,则需事先邀请律师共同分析停

工是否是一个有力的措施,研究停工时享有的权利,决定停工后应分别向承包商发函提出复

工条件,向上游、下游单位发函做好解释工作。

2、质量问题。

造成工程质量问题的原因很多,一般有以下几种:

(1) 设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的,交由施工方执行,这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸,并且要从施工

合理性和安全性的角度指出设计缺陷。

(2) 施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程,如果事后发现就明显滞后了,这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收,确保隐蔽工程质检无误再进

行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案,应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设

计方案。

(3) 质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系,一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程,需要双方共同选择一个中立实

验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法,是在监理工程师的

监督之下提取样品封存送检,还是由施工单位或者材料单位自己封存送检,再交给各方面检

验报告,这二者之间的差异非常大。所以,工地管理问题是一个严格而科学的问题,应把它

纳入到质量保证体系中严格执行。此外,还有工程的验收、检验方法,在质量保证体系中也

要作出规定。

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建设工程施工合同常见合同风险及其处理

建设工程施工合同常见合同风险及其应对 一、案例 案例一: 1998年12月,咸宁市建筑工程总公司(下称“咸宁公司”)通过工程招投标,与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同,合同造价为95.2万元,并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后,咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议,约定工程价款由招标中标的定价下浮16%,以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后,当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议,要求终止履行补充协议,按中标备案合同履行,北城信用社未予答复。 1999年1月,北城信用社综合楼开工建设,北城信用社支付工程款71万元,年底工程全部竣工交付使用,同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月,双方在工程最后决算时,对依据备案合同确定的工程价款进行决算,还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。 2005年4月,咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。枣阳法院经审理认为,根据《招标投标法》规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出30日内订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于综合楼工程是通过公开招投标形式取得,而且按招投标文件签订合同并备案,故该合同合法有效。双方签订的补充协议对备案合同工程价款进行较大变动,对内容作了实质性变更,违反了有关法律法规,故补充协议应属无效。2005年

12月27日,枣阳法院一审依法判决北城信用社支付咸宁公司各项费用22万余元。 北城信用社上诉称,补充协议是双方真实意思表示,应为有效,要求撤销原判。襄樊中院依法裁决维持一审由北城信用社偿付咸宁公司剩余工程款、劳动保险费、优良工程奖的判决;改判北城信用社支付咸宁公司前期投入费用、逾期付款利息,共计赔付咸宁公司19.4万余元。 黑白合同也称“阴阳合同”,就是经过招投标的工程,发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同,其中一份是经过备案的中标合同,另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同,与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中,黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后,也可能是同一天,但其内容均是对白合同的改变,要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等,黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样,但其判断标准有二:一是是否针对同一工程项目,二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反,如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。 案例二: 2003年初,江苏某建筑公司(以下简称建筑公司)承建了广州某广场工程。去年7月,包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明:“今欠钱某工程材料款共计人民币300000元,以前所有欠条作废,以此条为准。”次日,建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简称分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”,并加盖分公司的印章。据了解,分公司虽然是一个不具有法人资格的单位,但王经理在广场工程建设期间,是具有

建设工程施工合同协议二

建设工程施工合同协议二 发包人(全称):__________________ 承包人(全称):__________________ 根据《民法典》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,双方就工程施工及有关事项协商一致,共同达成如下协议: 一、工程概况 1.工程名称:___________________________。 2.工程地点:___________________________。 3.工程立项批准文号:__________________。 4.资金来源:___________________________。 5.工程内容:___________________________。 群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》(附件1)。 6.工程承包范围: _____________________________________________。

二、合同工期 计划开工日期:_________年_________月_________日。 计划竣工日期:_________年_________月_________日。 工期总日历天数:_________天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准。 三、质量标准 工程质量符合___________________________标准。 四、签约合同价与合同价格形式 1.签约合同价为: 人民币(大写__________________) (¥_________元); 其中: (1)安全文明施工费: 人民币(大写__________________) (¥_________元); (2)材料和工程设备暂估价金额: 人民币(大写__________________) (¥_________元); (3)专业工程暂估价金额:

建设工程施工合同的风险

建设工程施工合同中隐藏的七大风险和化解妙招 2017-08-02 建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式,其订立阶段的主要任务,是当事人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致,因此,管理建设工程施工合同的风险,应当首先从合同签订过程入手,对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别,也是进行合同后期风险处理的基础。 一、未依法进行招标投标或中标无效的风险 我国建设工程施工合同的法定前置程序:经招投标过程且有效中标。未依法进行招标投标或中标无效的情形,主要体现在《招标投标法》的规定,《施工合同司法解释》第一条规定:“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的,认定合同无效。”《招标投标法》及国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定商品住宅,包括经济适用住房均在必须招标的范围内。 《招标投标法》规定的中标无效的情形有:(1)招标代理机构泄密或恶意串通;(2)招标人泄露招标情况或标底;(3)投标人串标或行贿;(4)投标人弄虚作假骗取中标

;(5)招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判;(6)招标人违法确定中标人。 律师策略:发包人在签订合同之前,应严格按照国家规定以招标投标的形式确定合适的承包人。选择招标方式上可根据实际情况采用公开招标或邀请招标的方式进行。承包人一定要做投标法律手续,否则,工程施工到中途会有很多不确定风险。 二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同的风险 我国《招标投标法》第45条规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”第46条又规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 律师策略:根据我国法律规定,中标通知书发出后,招标方与投标方就具备了合同关系,《建设工程施工合同》是对招投标文件中未明确事项的进一步明确,因此,对于发包人而言,要在中标通知书发出后30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

(完整版)建设工程施工合同(简易版)

建设工程施工合同 发包方(以下称甲方): 承包方(以下称乙方): 根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规,为明确双方在施工过程中的权利、义务,经双方协商自愿签订本合同。 第一条工程项目 一、工程名称: 二、工程地点: 三、工程内容: 四、承包形式: 第二条工程期限 一、合同工期总日历天数_______天 开工日期:_____年_____月_____日 竣工日期:_____年_____月_____日 二、如遇下列情况,经甲方现场代表签证后,工期可相应顺延 1、在施工中如因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上(每次连续4小时以上),影响正常施工;停水停电2天以上; 2、因台风暴雨飓风等不可抗力的因素; 3、因人力不可抗拒的其他因素而延误工期。

三、因乙方原因造成施工延迟的,不得请求顺延工期。 第三条工程价款、结算及付款方式(是不是有付预付款或进度款的时候乙方开不了票?) 双方同意按下述第方式支付本合同价款,甲方付款前,乙方应提供正式发票。 第一种方式:本合同实行固定总价,经甲乙双方核定按本工程合同包干价为元人民币(大写:)。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。 1、本合同签订后日内,甲方支付元工程款; 2、工程竣工经甲方验收合格后,甲方支付元工程款; 3、余款元作为质量保证金,待保修期满后十五个工作日内无息支付。 第二种方式:本合同实行按实结算,双方使用晨曦软件,依据最新现行定额计价规范和施工期(或材料定购期)的信息价(信息价不明确的以甲方确认材料价为准)进行计算,计算后的总价下浮%作为本合同的结算价款。 1、甲方于支付元; 2、乙方施工完成并经甲方验收合格后,提交竣工验收报告及工程决算书,经甲方审核确认后,付至结算价款的95%,留5%做质保金,待保修期满后15个工作日内付清。 3、工程量及价格签证,签证单都必须有甲方现场代表签字并加盖公章后方可作为结算依据。

建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题

建设工程施工合同履行过程中常见的 法律问题

建设工程施工合同履行过程中常见的 法律问题 近年来,我国的建筑业发展很快,建筑业的发展拉动了很多相关行业的发展,建筑业的发展已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业发展的同时也出现了诸多的问题,笔者依据现行法律、法规的规定,做如下浅薄分析。 一、无效合同的情形及合同无效后的处理原则 无效合同,是指合同虽然已经成立,但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此应被确认为无效。无效合同一般有两种情况,一是合同违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗,法律直接规定此类合同无效。另一种是合同违反了法律、行政法规的强制性规定,但法律、法规并没有直接规定此类合同无效,合同是否有效要经过人民法院的认定,如一般行政法规制定的强制性规定,只规定了违反强制性规范的行为应当承担的行政责任,不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响,主要是通过民法中“违反了法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《司法解释》)第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本条列举了五种合同无效的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品,为保证建筑产品质量,法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件,对承包人的主体资格做出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《招标投标法》第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。该法其他条款中同时约定了中标无效的情形。《司法解释》第一条以三项列举的五种合同,均属于违反了《建筑法》或《招标投标法》的强制性规定,根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,应当认定无效。另外,《司法解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。 注意:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。本条吸收了合同效力补正的理论。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定,导致合同不能满足有效条件,当事人可以通过事后补正或实际履行使合同满足有效的条件,促使合同有效。 合同被确认为无效后,建设工程经验收合格与否的处理原则,《司法解释》中已有了明确的规定。《司法解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没

建设工程施工合同的风险

编号:_______________本资料为word版本,可以直接编辑和打印,感谢您的下载 建设工程施工合同的风险 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________

建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式,其订立阶段的主要任务,是当事人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致,因此,管理建设工程施工合同的风险,应当首先从合同签订过程入手,对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别,也是进行合同后期风险处理的基础。 一、未依法进行招标投标或中标无效的风险 我国建设工程施工合同的法定前置程序:经招投标过程且有效中标。未依法进行招标投标或中标无效的情形,主要体现在《招标投标法》的规定,《施工合同司法解释》第一条规定:“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的,认定合同无效。”《招标投标法》及国家发改委《工程建 设项目招标范围和规模标准规定》规定商品住宅,包括经济适用住房均在必须招标的范围内。 《招标投标法》规定的中标无效的情形有:(1)招标代理机构泄密或恶意串通;(2)招标人泄露招标情况或标底;(3)投标人串标或行贿;(4)投标人弄虚作假骗取中标;(5)招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判;( 6) 招标人违法确定中标人。 律师策略:发包人在签订合同之前,应严格按照国家规定以招标投标的形式确定合适的承包人。选择招标方式上可

根据实际情况采用公开招标或邀请招标的方式进行。承包人 一定要做投标法律手续,否则,工程施工到中途会有很多不确定风险。 二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同的风险 我国《招标投标法》第45条规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”第46条乂规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 律师策略:根据我国法律规定,中标通知书发出后,招标方与投标方就具备了合同关系,《建设工程施工合同》是对招投标文件中未明确事项的进一步明确,因此,对于发包人而言,要在中标通知书发出后30日内,按照招标文件和 中标人的投标文件订立书面合同。 由于承包人在投标过程中可能以低价投标的方式争取中标,在中标后签订合同之前就可能会再讨价还价,为防止双方在不能如期签约或者不能达成一致后,出现承包人滞留施工现场,要求一系列误工等索赔情形出现的,在未签订《建设工程施工合同》前,发包人应尽虽避免让承包人进入施工现场,增加不必要的损失。三、招标过程产生废标的风险 由于投标方导致建设工程废标的风险因素主要有:

建设工程施工合同协议条款完整版

建设工程施工合同协议条 款完整版 In the case of disputes between the two parties, the legitimate rights and interests of the partners should be protected. In the process of performing the contract, disputes should be submitted to arbitration. This paper is the main basis for restoring the cooperation scene. 【适用合作签约/约束责任/违约追究/维护权益等场景】 甲方:________________________ 乙方:________________________ 签订时间:________________________ 签订地点:________________________

建设工程施工合同协议条款完整版 下载说明:本协议资料适合用于需解决双方争议的场景下,维护合作方各自的合法权益,并在履行合同的过程中,双方当事人一旦发生争议,将争议提交仲裁或者诉讼,本文书即成为复原合作场景的主要依据。可直接应用日常文档制作,也可以根据实际需要对其进行修改。 建设工程施工合同协议条款 甲方: 乙方: 按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则,结合本工程具体情况,双方达成如下协议。 第1条工程概况。 1.1工程名称: 工程地点: 工程内容:

承包范围: 1.2开工日期: 竣工日期: 总日历日期: 1.3质量等级: 1.4合同价款: 第2条合同文件及解释顺序。 第3条合同文件使用的语言文字、标准和适用法律。 3.1合同语言: 3.2适用法律法规: 3.3适用标准、规范: 第4条图纸。 4.1图纸提供日期

建设工程施工合同基本法律问题

建设工程施工合同的基本法律问题近年来,建筑市场繁荣,发展很快。与此同时,也出现了建筑市场行为不规范,建筑投资不足等问题,特别是投资不足行为造成了大量拖欠工程款的现象,已经严重侵害了建筑企业和农民工的合法权益,并演变成一个社会问题,引起了国家的高度重视。现将建设工程施工合同中的基本法律问题,从维护我公司的合法权益角度予以阐释,以供各部门在订立、履行建筑施工合同过程中参考。一、建设工程施工合同的订立及效力问题建设工程施工合同是指:根据建设工程设计文件的要求,对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。在订立建设工程施工合同时,要注意发包方委托订立施工合同的受托人的委托权限。委托权限一定要具体明确,使用格式化合同及合同文本,要根据具体的工程情况,对合同文本内容予以修改,即使合同文本中的通用条款也要仔细斟酌,使其适合于合同指向的具体工程。在合同订立以后,建设工程的工程量、工程进度、工程价款的支付、工程设计的变动等等,都有可能随着工程进度等基本情况发生变化,这些变化情况都涉及原合同履行问题,应当均有书面的记录,并让发包方等相关单位进行有效的签字确认。在实践中往往是发包方与施工方 1 口头协商对原合同内容予以变更,而无书面记载,工程完工产生纠纷后,缺乏证据,使企业的利益得不到保护。近年来,多数企业也采取签证方式对变更的内容加以确认。这些做法都是不规范的,不符合法律规定。到建设工程完工后,发生纠纷时,则证据不足。本质上,上述任何一个方面的变更都是对原合同的变更,都

应当有书面的补充协议或者变更协议,并由发包方、施工方有权签订合同的人签字或盖章。无论是建设工程施工合同还是后来的变更协议、补充协议,都应当由有权人签字或盖章,这样协议才能发生法律效力,并要注意发包方对协议或合同所附加的生效条件,如有的建设工程施工合同载明合同应经双方法定代表人签字,同时还载明合同从发包方、施工方单位加盖合同专用章起生效。实践中,有些合同只有签字,没有盖章,有些合同有盖章,但盖的是单位章而不是合同专用章,因此,往往产生这类合同是否生效的争议。另外,要注意建设工程所要求的相应资质,因为法律规定承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的、借用有资质企业名义的,所签订的合同是无效合同。案例一、如2007年原三公司在青海西宁新区承建的宇洁气体有限公司因建设工程施工质量、

建设工程施工合同法律风险与防范

建设工程施工合同法律风险与防(上) 发表日期2009-12-23 作者: 钟晓东* 王林辉* 前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一,由于建设工程的复杂性和重要性,其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性,处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此,我们在仲裁委员会近年来受理的案件的基础上,结合相关法律、法规及司法解释的规定,从实务的角度出发,分析了建设工程全过程中的法律风险,并提出了相应的建议,希望能对建设工程合同纠纷的解决和防起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防是仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一,本文作为该课题的研究成果,将分两期在《仲裁研究》上刊登。 一、建设工程招投标阶段的法律风险与防 根据《中华人民国合同法》所作的定义,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。作为合同的一种,建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段,但是基于建设工程的特殊性,其缔约过程也具有特殊性。一般来说,建设工程合同的订立方式有两种,即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包,其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中,招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较,从中选择报价低、技术力量强,质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者,与之签订建设工程合同,这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性,符合市场竞争的要求,也就成为我国建设工程发包与承包活动力推广的主要方式,《建筑法》就明确规定,建筑工程应当依法实行招标发包,对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中,越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的,因此,对建设工程招投标法律性质进行定性,了解其招投标程序,分析该阶段存在的法律风险,从而确定相应的防措施是非常必要的。 (一)建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前,公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价,择日当场开标,以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念,指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件,经过初步研究和估算,在指定期限填写标书,提出报价,并等候开标,决定能否中标的经济活动。从合同上来讲,建设工程招标是要约邀请,而投标是要约,中标通知书是承诺。 从民法理论上来说,建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为,招标只提出招标条件和要求,并不包括合同的全部主要容,标底不能公开,因而招标一般属于要约邀请的性质,不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求,在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言,投标属于要约,因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以,在投标文件送达招标人时生效,同时对招标人发生效力,使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务,除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外,招标人可以废除全部投标,不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看,定标即招标人对投标人的承诺。但是,招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件,需要与中标人就合同的主要容进一步谈判、协商。此时,招标只是选定合同相对人的方式,定标不能视为承诺。一般认为:为了保证竞争的公平性,开标应公开进行。开标后,招标人须进行评标,从中评选出条件最优者,最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意,双方当事人的意思表示完全一致,合同即告成。 (二)建设工程招标投标程序 建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。

建筑工程承包合同风险的防范措施示范文本

建筑工程承包合同风险的防范措施示范文本 In The Actual Work Production Management, In Order To Ensure The Smooth Progress Of The Process, And Consider The Relationship Between Each Link, The Specific Requirements Of Each Link To Achieve Risk Control And Planning 某某管理中心 XX年XX月

建筑工程承包合同风险的防范措施示范 文本 使用指引:此解决方案资料应用在实际工作生产管理中为了保障过程顺利推进,同时考虑各个环节之间的关系,每个环节实现的具体要求而进行的风险控制与规划,并将危害降低到最小,文档经过下载可进行自定义修改,请根据实际需求进行调整与使用。 建筑工程合同风险较大,化解风险是建筑企业非常关 注的问题。建筑企业要正确评价风险,采取适当的防范措 施。 风险的来源 建筑工程合同风险属于建筑工程风险,建筑工程周期 较长,所涉及的风险因素多,风险较大。虽然参与工程的 各方均有风险,但承担风险的大小却有所不同。具体来 讲,在一个工程中,在建设工程决策阶段,业主承担主要 风险,投资决策失误意味着整个项目的失败。在工程建造

过程中,建筑企业承担的风险远大于业主。正是这个原因,建筑行业中增大了建筑企业的索赔权限。建筑工程合同的风险主要有以下几点:一是投资风险;二是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险,如地震等自然灾害,这种风险一般难于预料和防范;三是主观类风险,这里特指不讲诚信的欺诈类风险。 风险的识别 应该看到,任何建筑企业在承揽工程时不可能不承担风险,但如何承担风险,承担多大风险,以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别,风险管理实际上就是一个识别、确定风险和化解风险的过程。 建筑工程风险识别有以下特点:第一,个别性。由于

《建设工程施工合同(示范文本)》范本

(GF—2017—0201) 建设工程施工合同 (示范文本) 住房城乡建设部 制定 国家工商行政管理总局

说明 为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为,维护合同当事人的合法权益,依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规,住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)进行了修订,制定了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称《示范文本》)。为了便于合同当事人使用《示范文本》,现就有关问题说明如下: 一、《示范文本》的组成 《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。 (一)合同协议书 《示范文本》合同协议书共计13条,主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。 (二)通用合同条款 通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。 通用合同条款共计20条,具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进

度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求,也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。 (三)专用合同条款 专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。在使用专用合同条款时,应注意以下事项: 1.专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致; 2.合同当事人可以通过对专用合同条款的修改,满足具体建设工程的特殊要求,避免直接修改通用合同条款; 3.在专用合同条款中有横道线的地方,合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定;如无细化、完善、补充、修改或另行约定,则填写“无”或划“/”。 二、《示范文本》的性质和适用范围 《示范文本》为非强制性使用文本。《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,合同当事人可结合建设工程具体情况,根据《示范文本》订立合同,并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。

建设工程施工合同风险防范

建设工程施工合同风险防范与控制 一、建设工程施工合同风险防范与控制 任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散,风险无处不在。法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。 然而,我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时,深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫,通常将律师、法律顾问当成消防员(代理打官司),要求他们完成“灭火”工作;而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节,不能主动邀请律师提前介入,结果出现这里刚“灭完火”,那边又“着了火”。如此一来,企业把精力不是放在经营和健康发展上,而是放在疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。 建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部,项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位;项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同,材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系,则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易,其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此,尽可能有效地防

范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重视的问题。 本部分包括三个问题: (一)建设工程施工合同风险的主要表现形式 (二)建设工程合同风险的分析和对策 (三)建设工程施工合同风险防范的措施 (一)建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。 常见的建设工程合同风险分为三类:发包人(业主)资信的风险,外界环境的风险,工程本身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。 1.发包人(业主)的资信风险:主要是指发包人能否按照合同约定履行自己的义务,包括发包人项目手续的合法性、业主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款,发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等等。 2.外界环境的风险:实际是建设工程合同的客观风险,包括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动;政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实施。这些风险是

建设工程施工合同协议书

建设工程施工专业分包合同 项目名称: 签订日期:2012年10月25日签订地点:

建设工程施工专业分包合同 工程承包人(以下简称甲方): 工程分包人(以下简称乙方): 依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,甲乙双方就工程专业分包事项,经协商一致,订立本合同。 1、工程专业分包内容 工程名称: 工程地点: 分包范围:。 工程内容:。 2、分包工作期限 2.1开始工作日期: 2012 年 11 月 10 日,结束工作日期: 2013 年 1 月 9 日,总日历工作天数为: 60 天。 2.2工期如需顺延,必须经甲方同意,并以书面形式确定。 3、质量标准 工程质量:按承包合同(指甲方与业主、建设单位签订的施工总承包合同或其他承包合同)关于质量的约定、国家现行规范和标准执行,质量标准为:合格。 4、合同价款 4.1本工程合同总价暂定为人民币:元,(大写:元)。最终总价以经甲方签认的乙方实际完成的合格工作量乘以清单固定综合单价为准。

4.2本工程的设备购置一览表(详见附表一),均为一次包死,不予调整。 4.3本合同设备单价包括了为实施本合同内容所发生的人员及机械设备进出场费、设备装卸费、燃油等以及完成施工图明示或暗示工程量涉及的所有责任、义务、风险、费用(税费除外)。 5、甲方的权利、义务 5.1组建与工程相适应的项目管理机构,组织实施施工管理的各项工作。 5.2向乙方进行技术交底和安全技术交底并提供相关技术资料。 5.3提供施工现场附近的电源、水源接点。电力、管线接至施工现场所发生的费用和水电费由乙方承担。 5.4负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工、技术测量、隐蔽工程检查、物资采购、现场计量、作业进度等进行全面管理、控制、监督、检查和验收。 5.5审核乙方提交的结算资料,按本合同约定,办理结算手续,向乙方支付工程款。 5.6制定确保工程质量、环境保护、职业健康安全的措施。 5.7当乙方不能按时按质按量完成合同约定工作内容,甲方有权单方决定调减乙方的工作量,或直接解除本合同,并有权追究乙方的相关责任。 5.8负责与发包方(业主)、监理、设计单位及有关部门进行联系。 5.9施工过程中,最终末次结算付款前,乙方未及时清算为履行本合同而与他人发生的租费、购货款等各种付款义务的,甲方有权暂不支付剩余款项,且不承担相关责任。 5.10经乙方向甲方书面授权,代扣代发乙方在本项目应支付的农民工工资。发现乙方农民工因工资引发上访事件的,有权采取相应的解决措施,所发生的费用及造成的损失由乙方承担;如由此给甲方造成不利影响,视为乙方严重违约,甲方有权解除合同并追究乙方的违约责任。

建设工程施工合同承包人的常见法律

建设工程施工合同承包人的常见法律风险与防范 建设工程施工合同是发包人和承包人为了完成双方商定的工程,明确相互权利和义务 的协议。在合同的签订和履行过程中,围绕工程质量、工期、价款三大核心问题,建筑施工 企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。如何防范和化解此类合同风险, 本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例,谈谈自己的认识。 风险与防范一:发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险 由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点,在合 同的履行过程中,原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表,以及监理工程 师,中途往往发生人员变动。上述人员变动时,发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算 产生纠纷时,承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件,要求增加工程款 或要求工期顺延时,却遭发包人的刁难拒绝。此时,举证责任就转移到承包人,承包人要举 证证明在相关文件上的签名者,系发包人所派的现场代表,或系监理单位新派的监理工程师, 否则,该文件的有效性不能确认,必增加了承包人的举证难度。

防范对策:可在发包人派驻工地代表人员每次变动时,承包人应及时向对方索要《人员 变动xx》,并要求对方加盖单位印章。 风险与防范二:施工图、洽商资料等收集、保管不力导致的结算风险在《建设 工程施工合同》履行过程中,承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来 的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸,因为,这些都视为备案 合同的组成部分和补充。否则,将会增大承包人工程款的结算风险。 防范对策:承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、 洽商文件、会议纪要、通知等,一切由发包人和监理工程师签发的来往手续,均应妥善保管, 以防丢失。因为,这些都是维护承包人合法权益的重要证据。 风险与防范三:工期延误的风险工期延误,往往是发包人对付承包人企图少付、 拖付工程款的惯用手段。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定,因7种 原因之一造成工期延误的,经工程师确认,工期相应顺延。其中“发包人未能按约定日期支 付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行”,工期应顺延。 但该条在实践中往往发生 争议。

建设工程施工合同协议条款(协议文本)

The agreement is applicable to Party A and Party B in order to clarify their rights and obligations and ensure that the legitimate rights and interests of both parties are not harmed. (协议范本) 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________ 建设工程施工合同协议条款(协 议文本)

建设工程施工合同协议条款(协议文本)说明:本协议书适用于甲乙双方为明确各自的权利和义务,经友好协商签署协议,保证权利双方合法权益不受损害。可用于实体印刷或电子存档(使用前请详细阅读条款)。 建设工程施工合同协议条款 甲方: 乙方: 按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则,结合本工程具体情况,双方达成如下协议。 第1条工程概况。 1.1工程名称: 工程地点: 工程内容: 承包范围: 1.2开工日期: 竣工日期: 总日历日期: 1.3质量等级:

1.4合同价款: 第2条合同文件及解释顺序。 第3条合同文件使用的语言文字、标准和适用法律。 3.1合同语言: 3.2适用法律法规: 3.3适用标准、规范: 第4条图纸。 4.1图纸提供日期 4.2图纸提供套数: 4.3图纸特殊保密要求和费用: 第5条甲方驻工地代表。 5.1甲方驻工地代表及委派人员名单: 5.2实行社会监理的总监理工程师姓名及其被授权范围(如果有):第6条乙方驻工地代表 第7条甲方工作。 7.1施工场地具备开工条件和完成时间的要求: 7.2水、电、电讯等施工管线进入施工场地的时间、地点和供应要求:

关于建设工程施工合同的法律法规及司法解释的再整理

各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题:(一)关于行政审批、行政许可对合同效力的影响涉案工程被认定为非法建筑的,应认定合同无效。1、建设工程施工合同有效。涉案工程已按行政主管部门规定补办手续,在开庭前,深圳中《院的指导意见》 以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工、在审理过程中,一方当事人2应认程规划许可主张合同无效的,在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的,定施工合同无效;应认定施工合同有开庭前但未取得施工许可的,已经取得土地使用权及上述行政许可,效。》《深圳中院的指导意见不是影响——施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范,合同效力性的规范,是否取得施工许可证不影响合同的效力。《重庆高院的意见》、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手3应确认合同有效。续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的, (与深圳中院的意见在时间点上有区别:一个是审理期间;一个是开庭前)的暂行规定》《广东高院 只是用地手续尚未办理而未发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,4、不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设,能取得土地使用权证的施工合 同无效。的暂行规定》《广东高院 超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手、违反《建设工程规划许可证》的规定,5 ,续应确认合同有效。,且无违反其他法律规定的《广东高院的暂行规定》 但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建承包人跨省区或跨市承揽建设工程,6、而不应据此认,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理设工程施工合同,定合同无效。的暂行规定》《广东高院 (二)关于建设工程施工合同无效的问题:1、具有下列情形,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: (1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外(最高院司法解释第四条)】的; 【广东高院暂行规定认为:对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定 的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同】无效。. )没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(2【江苏高院第四条认为具有以下情 形之一的,应当认定为这种情形——也就是挂靠,:合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承不具有从事建筑活动主体资格的个人、1)(揽工程;)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(2 3()不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。(江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为,还需满足以下情形之一者:1)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;(2)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;()无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(3 】(4)法律、行政法规规定的其他情形。【安徽高院认为:同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;(1但与建筑施工实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,(2)企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续;)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担3(】技术、质量和经济责。——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的; (4)非法转包、违法分包;(最高院司法解释第四条) 【安微高院认为:5、符合下列情形之一的,应认定为违法分包,所签订的建设工程施工合同无

建设工程施工合同风险

建设工程施工合同风险 建设工程施工合同的签订环节对于建筑施工企业来说至关重要,一方面它是企业经营成果的具体体现,反映了企业的预期利益,另一方面,它也是工程施工风险的重要预控阶段,因而搞好该过程的风险分析与控制是建筑施工企业合同管理工作的重要内容。 一、签约准备阶段的风险分析与控制 首先,施工企业应做好签约对方的资格审查,即权利能力和行为能力的调查。具体内容包括:对建设方:①对法人资格、代理人资格进行审查,保留相应的复印证件,以保证签约主体的合格。②对建设项目的合法性进行审查。主要审查项目的土地使用证、土地规划证、建筑工程规划许可证、建设工程许可证等相关证件,保证签约项目的合法性。③搞好建设方的资信调查,在签约时尽量选择建设资金较有保障的单位,为工程顺利履约奠定基础。对分包商:①审查分包方的施工资质是否满足法定要求。②审查分包商是否具备相应的施工能力,包括人员、机械设备、资金和管理水平等能力。

根据建筑法的有关规定,出现工程质量问题,承包商与分包商须承担连带责任。 其次,对工程相关条件也应有全面的了解,包括环境条件如气候、地质、地貌等;人文环境如民族、风俗、经济等;施工条件如交通、材料、设备、生活供给等,这些对了解施工难度的大小,确定某些特定条款有很大的作用,应注意审查了解。 另外,对工程招投标文件要有深入的了解。招投标文件作为施工合同的组成部分,往往对合同的主要条款具有约束作用。因而在投标前,需对招标文件进行仔细的评审,对存在风险的问题在表述上尽量留有余地。同时对比较有利的内容,应避免签订合同时与招标文件脱节。 二、合同条款确定阶段的风险分析与控制 建设工程合同签订目前使用的是1999年12月国家建设部和国家工商总局颁布的建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)。该文本立足我国建设工程实际并借鉴国际FIDIC合同模式,在风险的分配上比较合理。我们可以

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