① 参见朱景文:《比较法导论》, 中国检察出版社 1992 年版, 第 14～ 17 页。
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或相同类型社会制度法的研究; 结构比较和功能比较主要适用于范围较大的对象的研究, 适用 于不同法律传统或不同类型社会制度法的研究, 尤其是功能比较, 更适用于在法文化、社会制 度等方面有着重大差异的那些法的比较研究。 比较方式的选用并不是绝对的, 并且, 在很多情 况下学者也交叉地使用这些技术方式: 或者规范比较与功能比较相交叉, 或者规范比较与结构 比较相交叉, 或者规范比较、结构比较与功能比较三者交错使用。例如达维的《当代主要法律体 系》和茨威格特、克茨的《比较法总论》, 就是分别以结构比较和功能比较为主再辅之以其他技 术方式进行比较研究的。学者就是通过这些各不相同的比较方式的综合运用, 全方位地由浅入 深地逐层剖析其所研究的对象, 以达到各不相同的研究目的。
① [ 德 ]K·茨威格特、H ·克茨:《比较法总论》, 潘汉典、米健等译, 贵州人民出版社 1992 年版, 第 53 页。 ② [ 德 ]K·茨威格特、H ·克茨:《比较法总论》, 潘汉典、米健等译, 贵州人民出版社 1992 年版, 第 53 页。 ③ 徐国滢:《法学研究方法的历史演进》,《法律科学》1992 年第 4 期。
法 商 研 究
法学比较研究
1997 年第 1 期 (总第 57 期)
规范比较、结构比较与功能比较
——比较法方法论研究
饶 艾
在比较法理论的研究中, 比较法方法论的研究应该说是薄弱的一环, 中外学术界概莫能 外。 当代著名的比较法学家德国学者 K·茨威格特和 H ·克茨就曾这样说过:“迄今关于比较 法的方法很少有系统的论著。”① 在我国, 即使是比较法大家沈宗灵先生的权威著作《比较法总 论》对此问题也着墨甚少。究其原因, 除了比较法学科的研究本身仍处在起步阶段, 其诸多理论 均需建立完善, 以及该理论有一定的难度之外, 没有受到学术界应有的足够重视, 恐怕也是一 个方面。 有学者这样说过:“某些学科如果必须忙于从事探讨自己的方法论, 就是带病的科 学。”② 或许, 为避嫌, 比较法学家便纷纷远离该学科方法论的研究, 而将注意力放在比较法领 域的其他方面, 如比较法的学科性质、比较法的功能作用、法系理论, 等等。然而, 比较法方法论 的研究却有着重要的理论及实践意义, 它不仅是“思想方法”, 而且还是“工作方法”, 即它不仅 是比较法研究的方法论, 而且还是一种可供研究者操作的具体的工具或技术。
一
关于比较法方法论问题, 中外学者的有关论著均认为就是“比较”的方法。而众多学者在关 于比较法方法的论述中又是对“比较”的对象从不同的角度及范围进行具体的分类, 从而形成 了比较法研究方法上的对内比较和对外比较、宏观比较和微观比较、纵向比较和横向比较、双 边比较和多边比较, 等等。 其实, 这仍是对比较法学的一种潜意识的误解。 比较法作为一门独 立的学科, 其研究所采用的方法不应该仅仅是比较的方法; 反过来, 比较的方法对于任何一门 学科都是重要的方法。 笔者认为, 比较法的研究方法有广义和狭义之分。 广义上的研究方法, 是比较法作为一门独立的法律学科所普遍使用的一般的方法。 关于法律学科的研究方法,“英 国 19 世纪末著名的法学家詹姆斯·V ·布赖斯在其所著《历史与法理学研究》一书中对此最 早作了专门论述, 他将法律科学中所运用的方法归结为四种, 即形而上学方法或先验方法、分 析方法、历史方法、比较方法。”③ 在我国, 法学的研究方法一般为马克思主义哲学方法、社会调 查方法、历史考察方法及比较分析法。比较法学的研究对这些方法都必须重视并给以理论上的 承认。 实际上, 在比较法的研究中, 在运用比较方法的同时, 必然交替地运用其他方法。 而且, 比较法学者应以更敏锐的眼光、更广阔的视野吸收其他学科最先进的方法以充实自身的研究
在立法比较、结构比较与功能比较的关系问题上, 笔者认为, 首先, 它们是相互独立的各不 相同的研究方式; 其次, 三者并非毫无联系、相互排斥, 而是相互补充, 互为完善的。规范比较所 研究的是书本上的法律, 可以说是静态的比较; 功能比较所研究的则是实践中的法律, 可以说 是动态的比较; 规范比较为功能比较的基础, 功能比较则是规范比较的升华。 从规范比较到功 能比较的发展变化, 实际上是比较法发展变化在方法论上的缩影。 在比较法发展的初期, 其比 较的对象主要集中在具有同一法律传统的大陆法内部, 因而规范比较占绝对优势, 且获得了顺 利发展。随着比较研究对象范围的逐步扩大, 即由单纯的大陆法内部扩展到具有不同法律传统 的大陆法与英美法各国之间, 从而导致了功能比较的诞生。 尤其是“二战”之后, 错综复杂的法 系现象促进了功能比较的进一步发展并迎来了它自己的“黄金时代”。 规范比较与功能比较尽 管是两种不同的比较方式, 存在着很大的差别, 但是二者也有其共性, 相对于法的形式而言, 均 是对法的实质内容或内在素质的比较研究, 且互为补充和完善。 结构比较, 则是相对于法的内 在素质而言的, 是对法的外在形式的比较研究, 不涉及法的规则、功能, 但它却是对法的内在素 质比较研究的一个补充。 其出现与发展也是由单纯的规范比较不能满足需要而引起的。 在规 范比较、结构比较与功能比较这三种比较方式的难易程度上, 规范比较最简单, 只需将同类规 则加以对照, 即可找出所比较的二者的异同, 完成比较的任务。在此基础上, 可以认为规范比较 为比较方式的第一层次。功能比较则是最高层次的比较, 它的难度也最大。结构比较是处在规 范比较与功能比较之间的比较方式, 一般而言它的难度稍大于规范比较, 但又小于功能比较。 这三种比较方式的综合运用, 就构成了一个立体的全方位的比较法研究方法系统。通过这种综 合性的比较, 比较法研究的目的将会得到更好的实现。
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方法体系, 如采用在第三次科技浪潮中所兴起的一系列科学方法——系统论、控制论、信息论、 耗散结构论、协同论和突变论等。 狭义上的研究方法, 是作为比较法学科基础和标志的“比较” 的方法, 它不完全等同于任何一门学科都可以使用的那种一般意义上的比较方法, 它“是法律 科学研究的一种专门的、带有特定含义的方法。”① 笔者认为, 比较法这种专门的、带有特定含 义的“比较”的方法, 应该是一种进行法律比较研究的专门技术, 是在社会科学领域起到同自然 科学之实验所起的作用的专门的操作技术, 并且是适合于任何法律比较的一种统一的技术。它 是比较研究的具体方式和具体步骤有机的统一体。比较的具体方式源于对法的全面认识, 或者 是以对法这一社会现象方方面面的研究为基础的。 从哲学的角度看, 作为一个客观存在物, 法 首先是内容和形式的统一体, 其内容即法的内在规定, 其形式即法的外在结构。其次, 法又是静 态形式和动态效果的统一体。静态形式即法的规范和法的结构, 动态效果就是在人类社会中所 起的作用或功能。 因此, 对法这一社会现象进行立体透视就应该看到它主要包括规范、结构与 功能三方面。而由法的这三方面内容所决定的“比较”的方式就相应是规范比较、结构比较和功 能比较三种。 这种法的规范比较、结构比较和功能比较的方式和使用这种比较技术的步骤, 即 比较的各方式和具体的比较过程的总和, 就是比较法狭义上的“比较”的方法。
收集资料。 搜集所要进行比较的有关法律材料以及与比较对象相关的一些背景材料。 这 是进行比较的全部过程的第一步, 是整个比较研究的前提和基础。 对材料的收集应尽可能全 面, 不仅应有直接的法律材料, 而且要有其他一些间接的“旁证”, 像一国的政治、经济、人文、历 史、地理等诸多因素。 并且, 收集资料的过程并不是简单地把资料堆积起来, 而是有所选择, 并 进行适当的归类整理, 以使收集的资料能在下一步工作中发挥作用。 而资料的选择, 又要同研 究者所准备采用的技术方式相一致, 比较方式不同, 资料的选择和取舍也就应该有所不同。 所 以, 收集资料尽管是比较研究的准备阶段, 但工作量却不小, 不能忽视。
其次, 是如何比, 即进行比较的具体步骤问题。 掌握了进行比较研究的具体工具——规范 比较、结构比较与功能比较这些不同的比较方式, 对于比较法的方法论来说, 这还不够, 还必须 了解如何使用这些工具或技术方式进行具体的研究, 即进一步掌握进行比较的具体步骤。
那么, 比较研究的进行究竟有没有一个固定的“格式”或基本的步骤呢?应该说这种固定的 “格式”是不存在的。 然而, 中外比较法学者对比较的一些环节均有过论述, 归纳起来, 最基本 的, 不可缺少的就是收集资料、分析比较、追寻原因、展开评价四步。
三
比较研究的具体过程, 也是比较法方法论所不可缺少的一个内容。 首先, 它存在一个对具体的比较技术进行选择的问题。 选择技术的原则是不褒一贬一, 而 应交错使用, 使之互相补充。 但一般而言, 应以其中一种比较方式为主再辅之以其他。 以哪种 方式为主, 要视研究对象范围的大小、研究目的不同以及研究者所掌握资料的多寡等具体情况 而定。笔者认为, 一般来说, 规范比较主要适用于范围较小的对象的研究, 适用于同一法律传统
① 储有德:《比较法学基础》, 上海科学院出版社 1988 年版, 第 50 页。 ② 参见李放主编:《比较法教程》, 吉林大学出版社 1993 年版, 第 29 页。 ③ 《国外比较法学论文选辑》, 王飞泉译, 群众出版社 1是从问题出发, 只要被比较的国家存在相同的或类似的问题, 就可以对它们关于该 问题的不同解决办法进行比较。这种比较的出现大大扩展了可比性的范围。(2) 功能比较摆脱 了在规范比较中容易受到的本国法律概念的限制。 因为不同地区或国家往往有与自己的历史 传统相适应的独特的法律概念, 如果法律比较只是建立在对规范的比较上, 即建立在对相同法 律概念的对照上, 那局限性就太大了。 并且, 不同地区或国家, 即使法律概念相同, 其内涵也并 非完全一致。 单纯以相同的法律概念为基础进行比较, 其可靠程度又不大。 (3) 功能比较对执 行同一功能的不同规范采取灵活态度, 有时“化整为零”, 即把一个国家的某些法律制度分解为 几个单独的部份, 使其中一个部份同另一国家执行着同样功能的某一法律制度相对应; 有时又 “化零为整”, 即把几个不同的法律规范合并为执行某一功能的整体, 使这个整体与另一国家执 行着同一功能的法律制度相对应。 这种转化在法律结构和法律概念有较大差别的国家之间的 比较研究上具有重要作用。①