胎儿利益保护制度比较研究作者简介：**，**大学法律硕士在国际上，自上个世纪五十年代以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害的诉讼，原告主张其于出生前遭受不法侵害，而向加害人请求损害赔偿的案件日益增多；在我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论，如四川省延津县法院审理的“遗腹子”索赔抚养费案。

①以及发生在广州的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案。

②事实上，出生前之侵害，自古有之，最近所以倍受关切，其主要原因有三：一是工业社会之意外事故，层出不穷，胎儿虽在母体之内，遭受侵害之机会较前大增。

二是医学进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系。

三是以前“生命”被认为是上天或父母之赐予，纵有残障，亦属命中注定，无可奈何。

今者，社会价值观念变化，强调生育是一个具有责任之行为，父母亦须负责。

昔日可以逆来顺受者，如今则须有适当之救济。

③从①最高人民法院应用研究所：《人民法院案例选》，人民法院出版社1994年版，第79～80页。

②《山东商报》，2001年11月7日，第24版。

③ [台]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1998年版，第255页。

中国的具体情况，除了以上共同原因，也有一些特别因素，如：改革开放与市场经济促进了法制完善化的同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。

从立法的角度来看，世界绝大多数的国家已对胎儿利益保护问题作出了规定。

反观中国，对该问题的研究则几乎处于真空状态。

立法上，仅有《继承法》第28条的规定；学术界对该问题的关注也少之又少。

有鉴于此，一些有识之士已发出了倡议，如我国著名学者梁慧星先生在《民法总论》一书中急呼：“立法界应重视胎儿的权益，改变目前民通所采取的绝对主义立法例为总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流”。

①只是令人遗憾的是，梁先生主持完成的《中国民法典：总则编条文建议稿》第14条对胎儿利益保护问题作出了规定，但在九届人大常委会第31次会议上审议的《中华人民共和国民法（草案）总则编》中对此未予采纳。

胎儿保护问题在立法上所遭受的冷遇，以及无法回避的胎儿损害赔偿问题日益增多的趋势，促使笔者对该问题进行深入研究。

本文将围绕胎儿利益保护的历史沿革、主要制度和立法体例等问题进行分析，以求进一步深化对胎儿法律①梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第90页。

问题的认识，为保护未出生胎儿的利益尽绵薄之力。

一、胎儿利益保护制度的历史沿革对胎儿利益保护问题的研究，虽然在中国才刚刚起步，但在欧美国家已是老话题。

自罗马法以来，历经欧洲中世纪、近代法典化运动，到现代，对该问题的研究在欧洲已有二千多年的历史。

（一）古罗马时期在古罗马法时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益”。

①罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于它是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。

罗马法规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生。

”根据这一原则，如果胎儿出生时完全符合出生条件，其开始享有权利能力的时间即可上溯到受胎之时。

因此，继承开始时已受孕的胎儿，不失继承的权利；女奴所生的子女，如她在怀孕到出生前曾一度取得自由权的，就是自由人；堕胎要受刑事制裁；受死刑宣告的孕妇，要在胎儿出生后才能执行；孕妇临产前死亡的，应救出婴儿后再埋葬或火化。

为了保护胎儿的利益，可设置“胎①〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第30～31页。

儿保佐人”。

①可见，罗马人在古代时期就已开始重视胎儿利益，并确立了“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则和一系列相关制度。

这在今天看来也是具有相当的进步性。

但是，罗马法把人划分为市民、自由民和奴隶。

人是生而不平等的，在当时阶级分明的社会形态下，罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。

（二）欧洲中世纪及近代法典化。

欧洲中世纪，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。

虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有力，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护的范围之外。

然而，自近代法典化运动以来，各国法典都有关于胎儿利益保护的规定。

如1804年公布的《法国民法典》②第312条规定：“子女于婚姻关系中怀孕者，夫即取得父的资格。

”父的资格的取得，乃为亲权的取得，可见胎儿在尚未出生之时，即已成为亲权的主体。

该法第725条规定：必须于继承开始时生存之人，始能继承，但尚未受胎者除外。

这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。

其他如德国、日本等国也均有类似规定。

对胎儿来说，①周枬：《罗马法原论》，商务印书馆，上册第128页。

②指尚未进行任何修订的该法典，即《拿破仑法典》，中译本为商务印书馆1981年版。

尽管这种保护尚不周密，但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。

自瑞士民法典将权利能力赋予活着出生的胎儿以后，世界上很多国家民法典争相仿效，如匈牙利、捷克、土耳其、意大利、泰国等国民法典。

①至此，胎儿已在大部分国家获得了民事权利，从此走向了权利保护的时代。

（三）现代各国现代各国大多从立法上对胎儿利益予以保护，许多还赋予胎儿民事权利能力。

但是，各国立法规定各异，司法实践中也存在差别。

从总体上来说，现代大陆法系对胎儿的保护不及英美法系灵活与周密，英美法系以其独特的判例法制度补足了成文法的缺憾。

二、胎儿利益保护制度比较法上之观察。

纵观当今世界，对胎儿利益予以法律保护的国家居多，其中尤以德国、美国和英国三国为典型，本文就这三国以及国际法上之情况加以介绍。

（一）德国法德国法认为，在特定的情况下，即使是尚未出生的胎儿，也视为享有权利能力。

例如，胎儿可以取得继承遗产的权利（《民法典》第1893条第2款），在对其负有抚养义务的人因他人的不法①根据中南财经政法大学民商法典研究所收集的现有100多部民法典来看，直接赋予胎儿一般权利能力的立法例居多。

侵害而死亡时，胎儿对致害人享有损害赔偿请求权（《民法典》第844条第2款）。

这些权利只有在胎儿出生并取得完全的权利能力时才能行使，法律中赋予胎儿权利的条款只是个别的，不过胎儿还可以从法院那里得到进一步的保护。

①在司法实务上，于20世纪50年代以前，德国尚乏有关案例。

50年代以后，相关案例多有发生。

胎儿是否具有权利能力、被侵害能力，得否为“侵害客体”，乃成为争论之重点。

其中，在50年代的生父传染梅毒于子之案件中，德国最高法院采否定说，认为侵权行为之成立，须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人之存在为要件。

而胎儿不具有权利能力，故不得请求损害赔偿。

但是，在以后发生的医学输血案和车祸侵害胎儿案二案中，德国最高法院改采肯定说，并在“车祸侵害胎儿案”中，特别指出：胎儿终必出生为人，胎儿与其后出生者系属同一体。

此种自然事实，侵权责任法亦须顾及，故侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对人健康之侵害，被害人得依民法第823条规定，请求损害赔偿。

至此，德国实务上的争论终告结束，学者议论亦趋于平静②。

（二）美国法① [德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，托尼·韦尔英译，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第76～77页。

②王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政治大学出版社1998年版，第257～265页。

美国自19世纪后叶以来，出现了胎儿利益受损的案件，如1884年Dieterrich V·Northampton案件，怀孕5个月之妇女在他人管理不周的道路上跌例，导致胎儿早产死亡。

又如1900年Allaire V· Luke’s Hopital一案，怀孕妇女在电梯中遭受伤害，导致胎儿出生后，患有残疾。

对这些案件，受诉法院均否定了原告的损害赔偿请求，主要理由是：第一，胎儿为母体之一部分，非属法律上之“人”，被告对于其行为时尚未生存之人，不负注意义务。

第二，加害人过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞。

①到20世纪中叶以来，鉴于美国学者的批评，法院开始转变态度，陆续废弃先例，认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉。

②（四）国际法对胎儿的法律保护问题，国际社会还存在一定分歧.但是，在国际法上，也不乏对胎儿权利进行保护的相关规定，如《儿童权利宣言》在“序言”中就明确规定：“鉴于儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护。

”再如由美洲国家间人权特别会议于1966年11月22日在圣约瑟通过的《美洲人权公约》第4（1）条规定：“每一个人都① Prosser ,Law of Torts, Third Editron,1964·P ·354f。

②王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政治大学出版社1998年版，第265～267页。

有使其生命受到保护的权利。

这种权利一般从胚胎时起就应受到法律保护。

”另外，医学界的观点也为我们认识未出生胎儿享有的权益提供了新视角。

由第34届世界医学大会（奥斯陆，1970）通过，1983年由第35届世界医学大会（威尼斯）修正的《奥斯陆宣言：关于医疗性人工流产的声明》载明：“人们对于（母亲生死攸关的利益与她的未出生的孩子的生死攸关的利益之间的冲突）的不同反应导致他们对未出生儿童的生命采取了不同的态度。

这是一个有关个人信念和良心的问题。

”这个规定虽然具有一定的模糊性，且不具有约束力，但它隐含着未出生胎儿和母亲是同种类生命体的伟大含义。

正如该宣言所言：医生要尊重的第一个道德原则就是尊重人的生命，人的生命从一开始就应得到尊重。

三、胎儿利益保护立法体例之比较：（一）现今各国的立法体例从罗马法以来，关于胎儿利益之保护，成为民法一大问题。

在这方面，现今各国法制主要有三种立法体例：1、总括性保护立法例：该立法例即视胎儿为权利能力者，胎儿依法享有民事权利能力。

①依据是否直接规定胎儿享有权利能力，该立法例可分为两种情形：①魏振瀛：《民法》，北京大学出版社和高等教育出版社2000年9月第一版，第52页。

一是直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力。

如《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。

出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天之内。