德国法学家赫尔曼教授指出：“按照当今的 法学思想，对于国家的权力，必须进行划分和限 制，同时对于公民，必须给予他可以要求法院进 行审查的权利；以这种双重方式，使公民不仅在 国家权力的强制性措施面前得到保护，而且还在 任何的，也就是说包括国家权力对其权利的非强 制性侵犯面前得到保护。” 法国宪法第66条：不 得任意拘留任何人。司法机关是个人自由的捍卫 者，它按照法律所规定的条件确保这个原则得到 遵守。 在我国刑事审判前程序中，尚没有形成司法 权保障原则所要求的完整的司法保障机制。
（二）令状原则
它是司法权保障原则的具体保障措施。所谓令状 （warrant）是指记载有关强制性措施裁判的裁判书。12 世纪的英格兰式一个法制大发展的时代，亨利二世就是一 个伟大的法学家，是英国习惯法的奠基者。于1166年颁布 了著名的《克拉伦敦诏令》，规定每百户区出12人，每个 城镇出4人组成一个团体，经过宣誓后可集体向郡长或巡 回法官检举犯罪。在史蒂芬和亨利一世时期不少有势力的 人侵占了邻人的土地，这就需要经过一些司法审理时土地 归还原主。为此，亨利二世及其法官设计了一系列的令状。 任何一个自由人都可以从法官那里购买这种令状。这是诺 曼底人带到英格兰的一种司法制度，后来诺曼底人创造的 司法令状制度与陪审制度被稳定地使用下去。到13-14世 纪，司法令状和小型陪审团已经成了现代陪审制度的前身 而固定下来。
该原则与我国刑诉法
我国刑诉法190条：第二审人民法院审判被告人或 者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件， 不得加重被告人的刑罚。《解释》第257条：第 二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩 护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人 的刑罚，并应当执行下列具体规定： （一）共同犯罪案件，只有部分被告人提出 上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚， 也不能加重其他同案被告人的刑罚； （二）对原判认定事实清楚、证据充分，只 是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况 下，可以改变罪名；
刑事诉讼法专题研究三
刑事诉讼程序
一 审前程序的理念与原则
(一）司法权保障原则
指刑事审判前程序的进行，应当由国家司 法权提供保障或予以限制，以促使追诉权和防 御权的正当行使。 司法权保障的具体方式： 1 根据人身受到羁押的人的申请发布人身保护令状， 命令解除羁押； 2 基于辩护方的申请，采取证据保全措施，以国家 强制力确保辩护一方得到有利于自己一方的证 据；等等。
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所谓传闻指：（1）法庭外所作的陈述；（2）为证明其 内容为真而提出。传闻法则即除非法律另有规定，传闻证 据不得采纳的规则。美国联邦证据规则第802条：传闻证 据，除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或 国会立法所确认的规则另有规定外，不能采纳。据此，除 非法律另有规定，间接转述他人亲身感知经历的陈述以及 代替亲自陈述的书面记录均不得作为法庭证明的证据提交 法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团 在作为评议的根据。 • 直接、言词原则与传闻证据法则分属于大陆法系于英 美法系。各自的侧重点不同：前者因对书面审理的批判而 产生，侧重于强调和规范法庭审理时法官调查证据的方式； 传闻证据法则是对证据资格的要求，强调传闻不得进入法 庭对事实的调查程序。
• 第141条 人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实 已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事 责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规 定，向人民法院提起公诉。 • 第142条 第2款 (酌定不起诉) 对于犯罪情节轻微，依照刑法规 定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院 可以作出不起诉决定。
（三）起诉法定主义与起诉便宜主义
• 起诉法定主义指只要具备犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件， 公诉机关就必须提起公诉的追诉原则。主要是防止检察官 对其追诉权的滥用。弊端是有失刑事司法应有之正义、浪 费司法资源等。 • 起诉便宜主义指虽然具备犯罪的客观嫌疑，具备起诉条 件，但起诉机关斟酌各种情形，认为不需要起诉时，可以 裁量决定不起诉。日本的刑诉法第248条。在英美法系国 家，基于当事人主义的理念，检察官对案件享有广泛的不 起诉裁量权，而大陆法系国家，基于起诉法定主义的传统， 检察官的不起诉裁量权受到较多的限制。 • 在我国，二者兼而有之。第141条是起诉法定主义；第 142条第2款是起诉便宜主义。
• 刑诉法及高法解释中也有违反直接、言词原则、传闻证据 法则。如刑诉法第157条规定：公诉人、辩护人应当向法 庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、 鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应 当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、 诉讼代理人的意见。 • 《解释》第58条规定：未出庭证人的证言宣读后经当庭查 证属实的，可以作为定案的根据。 • 实践中大多数证人不出庭，因此，实质意义上的书面审理 现象严重，成为妨碍我国审判程序功能发挥的一大障碍。 为此，确立直接、言词原则、传闻证据法则、完善证人出 庭作证保障机制，成为完善我国审判程序亟需解决的一个 根本性的课题。
第258条： 共同犯罪案件中，人民检察院只对 部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院 对其他第一审被告人不得加重刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不 受前款规定的限制。 我国对于已经发生法律效力的裁判提起的审 判监督程序没有禁止不利变更的规定，司法重审，这是对上诉不加刑原则的明显违反。
案例：三次死刑三次刀下留人 三次死刑三次刀下留人
1994年7月30日和8月16日，河北承德郊区先后发生两 起抢劫出租车司机案件，两名司机被杀。同年11月，被告 人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强因涉嫌此案于1996年 1月至2月间，先后被承德市检察院批准逮捕。从1996年4 月到2000年10月，承德市检察院先后四次向承德中级法 院提起公诉。承德中院先后四次对四被告人判处死刑，四 被告人均向河北高院提起上诉。河北高院在三次发回重审 时，都以“刑一庭”的名义附上一份“需要进一步查证的 问题。”承德中院接到重新审判的裁定书后，每次都将案 件退回承德检察院，而检察院又将案件退回承德公安局补 充侦查。公安局补充侦查完毕后，再移送检察院重新提起 公诉。
二 审判程序的理念与原则
（一）直接、言词审理与传闻证据法则 所谓直接审理原则，是指只能以在法庭上直 接调查过的证据作为裁判基础的审判原则。记载 审判前侦查、起诉活动中询问证人、勘验、扣押、 搜查结果的书面及扣押物等，都需要在法庭上进 行证据调查。 所谓言词原则，又称口头原则，是相对于书 面原则而言的，指基于口头提供的诉讼资料进行 裁判的原则。根据言词原则的要求，所以发生在 诉讼程序中的事项，在法庭的审理中，均须用言 词表达之。例如被告之讯问、证据之调查、表决 及宣判。该原则只适用于审判阶段。
• 令状原则也称为令状主义。指在进行强制性措施 时，关于该强制措施是否合法，必须由法院或法 官予以判断并签署令状；当执行强制性措施时， 原则上必须向被处分人出示该令状。旨在使作为 第三方的审判机关，就强制措施的理由及必要性 进行审查并作出公正的判断，以防止强制性措施 的滥用，达到有效地维护人权的目的。 • 我国的刑事诉讼法并没有实行实质意义上的令状 原则，除逮捕外，所有强制性措施如拘留、搜查、 扣押、检查等均由侦查机关自己决定，且由自己 签发文件并自己执行。
• 我国台湾学者林山田教授指出：在审理中 未由法官本人查证之证据，如行政机关的 调查报告书，即非法院直接调查所得之证 据资料，或如传闻证据等，均不得作为判 决之依据。原则上，对于证人之讯问，不 可以宣读前所讯问而制成之笔录，或是以 证人提出之书面声明代替之。
直接、言词原则的具体要求
1 卷宗的内容不得作为判决的依据。对于证人、鉴定人或共 同被告，原则上应接受讯问； 2 所有在审判程序外获得资料来源均不得作为判决的基础； 3 书面的影印本只具有较少的证据价值； 4 法官必须时时能洞悉诉讼过程； 5 形成法官心证的所有证据的调查，应当在法庭上以口头的 方式进行； 6 在审理过程中更换法官时，必须重新开始公审程序。 英美法系国家没有直接规定直接、言词原则，但其 实行的传闻证据法则野人体现出与直接、言词原则相同 的理念和目标追求。
该原则在我国刑诉法中体现
• 我国刑事诉讼法没有规定直接、言词原则，也不实行传闻证据法则。 但在我国刑诉法中也有此原则的体现：第47条 证人证言必须在法庭 上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证， 上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方 证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。 证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。 • 最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释 最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第53条： ： 收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才 可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物 不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反 映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照 片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才 具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物 证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供 证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字 说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。
德国，其刑诉法第296条规定，不论是 检察院在还是被指控人，均拥有提起准许 的法律救济诉讼活动的权利。不利益变更 之禁止的原则适用于第二审、第三审的上 诉和再审程序中。 但德国不利益变更之禁 止的原则并不反对在一定的条件下改变一 审法院认定的罪名。
英美法系没有明确禁止不利益变更之禁 止的原则，英美法系国家在宪法中普遍规 定了“禁止双重危险的原则”。在英美法 系国家，其偏重于人权保障的传统在救济 程序中得到充分体现，在程序的设计上偏 重于被告人的权利保障，限制甚至禁止检 察机关提起救济程序，从源头上大大减少 了被告人在救济程序中受到不利益变更危 险的可能性。
（二）不利益变更之禁止 上诉不加刑