Intellectual Property Rights Monopoly andAnti－Monopoly Questions in the Technical StandardNIU Xiao－pei(Zhongnan University of Economics and Laws ，Wuhan430060，China )Abstract ：The combination＇s necessity of both the technical standards and intellectual property has also become a consensus in the industry．The combination bring enormous economic benefits ，but has also produced a series of the consequences of monopoly．To avoid these consequences of monopoly and the negative impact ，the article has introduced the anti－monopoly measures and explored the legal issues related to monopoly regulations ideas．Keywords ：technical standards ，intellectual property rights ，patent ，monopoly ，anti－monopoly技术标准中的知识产权垄断和反垄断问题牛晓培（中南财经政法大学，湖北武汉430060）摘要：技术标准化与知识产权结合的必要性已在业界达成共识，两者的结合带来了巨大的经济利益，但是也产生了一系列的垄断后果。

为了规避这些垄断后果及其带来的负面影响，文章介绍了反垄断对策并对相关垄断问题进行法律规制的设想进行了探讨。

关键词：技术标准；知识产权；专利；垄断；反垄断收稿日期：2008－09－14作者简介：牛晓培（1984－），女，在读研究生，研究方向为技术经济与管理专业标准化管理。

1技术标准与知识产权结合是经济社会发展的必然结果1.1技术标准对专利的需要技术标准本质上属于一种社会公共资源，过去，设定技术标准主要是为了保障产品的互换性和通用性，其本身是与独占性的权利没有关系的。

但是随着高新技术产业的兴起，知识产权（主要是专利技术）日益与技术标准相结合。

一方面，由于标准的拥有者总是把实现这种标准的最佳路径注册为专利，要想达到技术标准的要求就必须使用其专利技术；另一方面，随着信息技术和数字技术的发展，技术标准更新频繁，避开现有的专利技术去设定技术标准已不现实。

虽然专利技术仅仅是技术标准中的一些技术性的内容，但专利是垄断性的权利，所以许可使用专利就演变成许可使用技术标准。

这实质上是利用专利控制了技术标准，使技术标准成为一种私有资源和控制市场竞争的工具。

技术标准已离不开专利技术的有效支撑，而其本身也逐渐成为专利技术追求的最高体现形式。

2技术标准与知识产权结合所产生的影响2.1有利于提高企业的竞争力和国家的经济实力在传统的大规模工业化生产中，是先有产品后有标准。

在知识经济时代，往往是技术标准先行，这在高技术产业领域表现尤为明显。

正因为如此，技47术标准已经成为产业竞争的制高点。

由于技术标准与专利的捆绑，技术标准影响的不再是几个企业的利益而是整个行业的利益。

企业要在当今的国际贸易竞争中取胜，最好的途径就是使自己的专利能被纳入该行业的技术标准中，使其成为该技术标准的核心专利技术之一，让行业中的其他企业在技术标准推广的过程中被迫地承认，从而在该行业中取得重要的一席之地。

专利技术纳入到技术标准中不仅成为企业参与竞争的砝码之一，更直接影响到国家的经济利益和经济安全。

在这方面，发达国家通常把技术标准上升到“国家战略的高度来认识，“知识产权和技术标准虽然属于企业的战略，但绝对又是国家战略的一个部分，国家是必须干预的”已成为这些国家的共识。

事实上，技术标准在国际贸易中已成为一种贸易保护方式，成为非关税壁垒的主要形式，且主要为发达国家所利用。

2.2限制竞争，阻碍创新在技术标准与专利权结合为一个整体时，技术标准的公共性与专利权的私人性的冲突必将现实地表现出来。

技术标准组织有很多是带有公益性质的，他们旨在以最低的成本使最大的集体受益，所以他们总是希望能够低价甚至无偿从专利权人那里得到许可。

专利权人当然不愿意将自己处于市场垄断地位的专利权拿出来和整个社会分享，因为这样不但无利可图，而且会削减自己的垄断地位。

所以专利权的垄断性与追求独占性利益的排他性与技术标准设立的初衷相违背。

技术标准的统一性在专利权的控制和驱使之下，反而成为了专利权人谋求最大垄断利益的工具。

由于技术标准与专利代表不同的利益，它们不可避免地会产生矛盾。

二者之间的矛盾冲突导致了滥用专利权行为（垄断）的发生。

垄断的主要表现形式有以下几个方面。

（1）交叉许可和联营协议限制竞争伴随着技术的进步，一个产品的技术集成度也越来越高，使得某一公司完全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低，更多的是几个大公司共同拥有制造一项产品的一系列核心技术。

交叉许可和联营协议就是指两个或多个不同知识产权人之间的一种协议，这种协议规定合同各方可以使用其他方所拥有的知识产权。

美国《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，交叉许可和联营协议通过将互补性技术组合起来，减少商业交易的成本，避免侵权诉讼的成本，可以起到促进经济、增强技术传播的积极作用。

但是另一方面，这样的协议在某些情况下也可能产生限制竞争的效果。

协议各方基于共同的意思，实施了共同的行为。

它们往往通过建立标准而联合起来，通过标准组织实行共谋以固定价格、瓜分市场。

标准的建成将会使该标准组织在市场上获得独占地位，从而排斥其他竞争者的进入，这在一定程度上会限制竞争，给消费者和市场带来影响。

联合限制竞争行为涉及的范围是很广的，是否属于联合限制竞争行为需要有具体的分析。

（2）拒绝许可虽然多数标准化机构都倾向于使用无专利权的技术，但在新技术领域特别是高科技领域还是无法回避与专利权人的联系，甚至一些标准必须以某项或某几项专利为“必要专利”。

出于降低交易成本和统一市场秩序的考虑，标准化机构希望对专利权人的许可行为有一定的约束，使其在“公平、合理、非歧视”的基础上进行许可（RAND许可）。

但是有时专利权人并不乐意给予许可，特别是专利权人的专利具有唯一性，即具有市场竞争力而无需利用标准来进行推广时，更是如此。

因为这样一则会使专利权人无法选择许可对象而使自己的竞争对手也得以使用自己的发明创造；二则可能失去一部分可期待的专利许可费。

由此专利权人往往以拒绝许可来抵制相关技术标准的推行，以保证自己的优势地位与较高利润。

所以在各标准组织的知识产权政策中都规定专利在标准的实施中被使用，专利权人应当得到适当公平的回报，大部分的标准组织都规定了在“公平、合理、非歧视”的原则下实施专利权许可。

但是如何确定公平、合理、非歧视的专利许可条件，在实际操作中是一件很不容易的事情。

标准与专利的结合，引起了一系列的复杂问题，对于专利许可而言，如果针对的是某个标准的必要专利，情况就更为特殊了。

由于专利权人的拒绝许可，极有可能导致整个技术标准的搁置。

（3）捆绑销售捆绑销售也称为搭售，是将两种或两种以上产品(包括技术)捆绑成一种产品(包括技术)进行销48售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。

搭售的经济恶果不是源自单纯的两种商品或者服务的捆绑，而是源自此种捆绑设计的强制性。

知识产权中的搭售以许可协议的形式出现，某些情况下的搭售行为有一些合理的因素，如产生最佳经济技术效益、确保产品质量和消费者安全等。

但是，具有市场支配地位的企业从事搭售的危害是很明显的。

它一方面限制了顾客和消费者的选择自由，另一方面又排除了其他市场竞争者。

（4）联合抵制技术标准具有科学性。

当出现能更好地实现其目的的新的技术方案时，原有的技术标准就应该积极修改采纳新的技术方案。

但拥有原有技术的知识产权人的利益可能会因此而受到损害。

修改标准不仅意味着其无法再利用技术标准实施其知识产权，更意味着替代技术将凭借技术标准占据优势地位，从而淘汰其所拥有的知识产权。

为了避免这种后果的出现，拥有原来技术的知识产权人很可能通过其在标准化组织中的地位联合起来，共同抵制新技术，阻止新技术进入市场。

除此之外，知识产权人还可能采用其他方式联合抵制其他竞争者进入市场。

例如组成封闭性标准化组织，彼此统一技术，拒绝竞争者的加入，使其技术无法与之兼容而被排挤出竞争市场。

（5）事实标准中的垄断风险———“私有协议”标准有“法定标准”和“事实标准”两类，事实标准又有开放性和封闭性两种。

封闭性的事实标准就是所谓的“私有标准”或“私有协议”。

它是指在国际或国家标准化组织建立相关标准和规范之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。

其在本质上是企业内部发展、采用的标准，除非授权，其他企业一般无权使用该协议。

例如思科为实现通讯网络的互联互通而建立的相关标准和规范。

从思科的角度来看，“私有协议”是其知识产权战略的一部分。

思科首先就其“私有协议”寻求获得专利权，而且美国专利与商标局也确实授予了其5项专利权。

然后，思科又凭借其垄断地位而使该协议成为事实上的标准，这样就将标准和专利结合在一起，进一步强化了其垄断地位。

而其他后进的企业，为了能够将设备卖进现行网络，也不得不支持这些私有协议。

思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面，阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利，这不仅损害了用户的利益，阻碍行业的发展和创新机制，而且也会严重破坏自由公平的市场竞争。

（6）利用信息优势获取不正当利益有些企业在加入标准化组织时，隐瞒其拥有的专利技术信息，并参与到技术标准制定的讨论中，但是一旦含有其专利权的技术通过协商成为技术标准或已成定局的情况下，退出标准化组织，再以专利权人的身份要求专利许可使用费。

而技术标准的设立需要相当长的时间，而且一旦标准设立，其他成员在技术、设备上已经进行了相当大的投入，在这样的情况下，放弃该标准的代价相当大，标准化组织成员将不得不支付原以为是公开技术的专利许可使用费。

3反垄断对策3.1标准制定过程中的专利信息披露（1）技术标准设立过程的反垄断审查程序公正是实体公正的前提，20世纪70年代，美国法律中进行的一场所谓“正当程序革命”，大体上就是从程序本位的角度来强调法律程序对整个法律制度的意义。

因此，从法学角度来说，考察程序是必要的。