·152· 法律科学 (西北政法学院学报 ) 2007年第 4期 文章编号 : 167126914 (2007) 04201522(07)
国际私法中法律规避问题的再思考
周 江
(西南政法大学 ,重庆 400031)
〔摘 要 〕 法律规避行为 ,应指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范 ,故意改变构成冲突规范连 结点的事实因素 ,以避开本应适用的强制性法律规范 ,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为 。在构成要 件上 ,它实质上是在一个动机的驱使下两个行为的结合 。并且法律规避行为不属于法律行为的范畴 ,其法律效力 也无从谈起 。目前的禁止法律规避制度由于其自身不可改良的缺陷使它无法稳定而趋向消亡 。在取消禁止法律 规避制度后 ,依托公共秩序保留制度即可使一国的法律系统维持自身的稳定 。
最后 ,对某一概念的定义 ,旨在明确其内涵并廓 清其外延 ,这种思维方式力求客观的反映客观世界 。 而对某一事物的命题则可能表达人们的主观偏好 。 如果我们去除上述定义中的各种修饰项 ,就会得出两 种不同的表达 :“法律规避是逃法或脱法行为 ”和“法 律规避是行为 ”,这时我们可以发现 ,前一个表达实 际上是一个评价型的命题 ,而命题是对客观事物有所 断定的思维形式 ,其与通过反映客观对象的特有属性 来指称对象的“概念 ”显然是不同的 。因此 ,笔者并 不赞成在定义中对“法律规避 ”作出评价 。
通过以上的分析 ,我们再考察上述四种定义 ,第 一 、第二两种均存在比较明显的缺陷 ,而第四种定义 虽然简洁 ,但其对法律规避概念内涵的揭示也不免缺 乏深度 ,这必然导致在确定概念的外延时出现无所适 从的情况 。相较之下 ,笔者更为倾向于第三种观点 。
(二 )法律规避的构成分析 如同学者们对于国际私法中法律规避的定义莫 衷一是一样 ,他们对其构成要件的认识也观点各异 , 其中主要有二要件说 、三要件说 、四要件说 、五要件说 和六要件说 。 二要件说是从主观与客观两方面来分析法律规 避的构成问题的 。他认为 ,法律规避 ,“必须是当事 人有意改变连结因素 ①,并通过连结因素的改变来规 避对他不利的法律 ”。并且 ,“当事人的主观动机付 诸于客观的行动 ,并形成了规避法律的事实 ,这才能 构成完整的法律规避行为 ”。〔9〕81 三要件说所认为的构成法律规避应具备的要件 包括 :“1. 必须有行为人逃避某种法律的故意 ; 2. 被 逃避的法律必须是依冲突规则本可适用的法律 ,但系 行为人通过虚构或新设一个连结点的手段而达到的 ; 3. 被规避的法律属于强行法的范畴 。”〔3〕289 四要件说在这几种观点中是得到了较多学者赞 同的 ,但不同学者对究竟应包括哪四个要件又有各自 的看法 ,其中多数学者认为四要件是指 : 1. 当事人有 规避法律的意图 ; 2. 被规避的法律必须是依冲突规范
分析上述定义措辞上的差异我们可以发现 ,导致 它们之间的分歧的争点包括 : 1. “制造 ”(或“改变 ”) 的是“连结点 ”还是“构成连结点的事实因素 ”; 2. 是 “制造 ”还是“改变 ”; 3. 是否要在定义中对法律规避 作出评价 。
首先 ,就第一个争点而言 ,笔者以为 ,连结点固然 是由事实因素构成的 ,但事实因素却并不一定就是连 结点 。众所周知 ,连结点存在于冲突规范的系属之 中 ,而冲突规范的制定者是国家的立法机关 ,某一事 实因素 ,如“物之所在地 ”,只有被立法者“看中 ”而使 其体现在冲突规范中 ,它才能上升到连结点的高度 。 作为国家立法者制定的冲突规范 ,显然是国家法律体 系的一个组成部分 ,其严肃性不容置疑 。而制造或改 变连结点则意味着改变了冲突规范 ,从这个意义上 讲 ,其与改变法律别无二致 。这样的权力恐怕只有国 家应该还不至于有如此奢望 。易言之 ,当事人所 能改变的 ,只是构成连结点的事实因素 。因此 ,在这 里讲“制造 (或改变 )连结点 ”是不恰当的 。虽然 ,从 上述持此主张的学者们后面关于法律规避其他问题 的论述中 ,我们也可推测出其在这里所指称的连结点 的真实含义也就是构成连结点的事实因素 ,但作为一 个概念的定义 ,这样总不免有失严谨 。
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国际私法中法律规避问题的再思考
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收稿日期 : 2007 - 04 - 03 作者简介 :周江 (1980—) ,男 ,江西九江人 ,西南政法大学经贸
法学院教师 ,国际法博士生 。
一 、法律规避行为界说
(一 )法律规避的概念厘定 经常会有这样的情况出现 ,当我们为一个问题争 论不休以致面红耳赤时 ,我们会突然发现彼此对这一 问题中若干基本概念虽然使用着相同的语词 ,对其定 义的理解却大相径庭 。如果对这些基本概念不取得 一致的理解 ,争论必将永无休止而且不会有任何结 果 。因此 ,从某种意义上说 ,许多争论都源于概念的 定义之争 。基于这样的考虑 ,在我们讨论法律规避的 有关问题之前 ,对法律规避行为予以界定是必须的 。 正如博登海默所言 :“没有限定严格的专门概念 ,我 们便不能清楚地和理性地思考法律问题 。”〔1〕486 目前 ,国内学界对法律规避行为的定义尚无一个 统一的意见 ,归纳起来 ,其中较有代表性的有以下几 种: 一部分学者认为 :法律规避 ,“它是指涉外民事 法律关系的当事人为利用某一冲突规范 ,故意制造某 种连结点 ,以避开本应适用的法律 ,从而使对自己有
〔关键词 〕 法律规避 ;公共秩序保留 ;国际私法 Abstract: The evasion of law refers to that the behavior of the parties w ith foreign related civil and commercial legal re2 lations escapes the dom ination of a coercive rule for the sake of app lying of another law which is more advantaged for him. This is realized by the parties making use of the conflict rules to change the facts that compose the points of conflict rules. The evasion of law is virtually a combination of two behaviors which are directed by the same motive. W hat’s more, the eva2 sion of law is not a legal behavior and there is no legal effect of the evasion of law. The actual system of forbidding evasion of law w ill incline to die out because the fatal lacunas of itself w ill finally baffle its ego - stabilization course. After the sys2 tem being abolished, the system of reservation of public order can p lay magnificent roles in the reconstruction course of the legal system keep ing itself stable. Key W ords: evasion of law; public order; p rivate international law 中图分类号 : DF97 文献标识码 : A
还有一部分学者对此问题的看法是 :法律规避 , “是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突 规范 ,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素 ,以 避开本应适用的强制性法律规范 ,从而使另一种对其 有利的法律得以适用的行为 ”。〔6〕165〔7〕200
另外 ,少数学者采用了更为简洁的表达 ,他认为 : “法律规避是指当事人有意识地创造条件 ,利用冲突 规范来逃避原应对其适用的法律规定的行为 。”〔8〕130
自 1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯哥 案 (B auffremont VS. B ibesco)作出判决以降 ,国际私 法界对法律规避问题的研究已逾百年 ,其间无论是理 论界抑或是实务界对此问题的争论均颇为激烈 ,各位 方家的观点也见仁见智 。笔者以为 ,正如学者们形容 的那样 :国际私法学从名称开始 ,就是一个存在广泛 争议的学科 。这样的争议在法律规避问题中也表现 得十分明显 。人们从不同思维基点出发 ,在不同价值 观导引下 ,依循不同理路 ,在对法律规避问题的研究 中得出了近乎迥异的见解 ,这些主张在论争中不断碰 撞 ,也恰从一个侧面彰显出国际私法学科的开放性和 学科魅力所在 。在此 ,笔者也试图从研究问题的多条 或然路径中择其一以审视国际私法中的法律规避问 题。
① 上文对法律规避定义中连结因素 (连结点 )与构成连结点的 事实因素的区别有所讨论 ,但为尊重论者原文 ,下文中如引用相关学 者观点 ,仍将使用其原文中的措辞 。
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本应适用的强行法 ; 3. 当事人规避法律是通过有意改 变连结点来实现的 ; 4. 对当事人有利的法律得到了适 用 。 同 〔10〕105～106 时 , 另 有 学 者 对 四 要 件 的 概 括 则 为 : “1. 当事人有不法之动机 、目的 ; 2. 当事人有改变连 系因素之行为 ; 3. 法院地之有效法律与最终适用之外 国实体法 ,相互间有冲突 ; 4. 动机与行为在时间上为 连续 且 有 因 果 关 系 , 并 达 到 有 效 规 避 之 结 果 。”〔11〕128～129