事实上, 在实际操作中, 要真正判断当事人改 变连结点的行为与规避法律的目的之间有必然联 系也 是很困难 的。法国 法院在处 理鲍福 莱蒙 案 时, 一方面认为当事人选择法律的目的行为无效, 另一方面 却又认为 其改变连 结点的行 为是有 效 的, 这就陷入了自相矛盾的境地。而且如果当 事 人实施了不具有法律规避意图的行为, 或是既 具 有法律规避意图又具有合法意图的理由而实施了 看似规避法律的行为, 这样的情况下怎么辨别 出 当事人的意图呢? 即使可以辨别出, 那么当事 人 是否应当承担同样的法律后果呢?
再次, 禁止当事人通过改变连结点 的方式来 规避法律, 违背了 ∀ 法无明文规定不为罪#原则。[ 5] 法律应当对各种行为的法律后果加以明确规定, 使得法律具有可预见性, 使得人们在行为之前就 可以预料到法律对自己行为的态度而决定自己的 行为, 避免遭受不可预计的打击。在法 律没有明 确规定何种行为构成法律规避的情况下, 既然冲 突规范赋予了当事人选择法律的可能性, 那么当 事人为 了达到自 己的某一 目的而选 择法律的 时 候, 就不应该归咎于当事人, 要避免之, 应该由立 法者在冲突规范中进行相应的补充来防止被人利 用。
其次, 正如前面提到过的, 要判断当事人是否 有法律规避的意图是非常困难的, 这就直接导 致 法律规避无效论的可操作性不强。因为并不是每 一个案件都可以明显地表明当事人具有法律规避 的意图, 法官也不可能去对每一个涉外案件都 进 行大规模的细致审查, 并判断出当事人法律行 为 的主观意图。如果主张规避的法律包括外国法, 那么任务将更为艰巨, 将涉及到外国法的查明 问 题, 这必将会受到法官自身素质、对外国法了解程 度甚至国际关系变化等主客观因素的影响, 很 难 作出公正准确的判断。[ 6]
其次, 法律规避涉及了违反强行法 的法律行 为的效力问题。在实践中, 违反强行法 可能会引 起 4 种后果: ( 1) 无效 并处罚。如重婚, 在大多数 国家的民法上都被判为无效, 且会受到法律的制 裁。( 2) 无效。如我国∃民法通则%第 56 条中就规 定: ∀ 法律 规定 用 特殊 形式 的, 应当 依 照法 律 规 定#, 否则因欠缺法律形式而无效。( 3) 并非无效 也不处罚。如德国民法典规定禁止养父母与养子 女结婚, 但是婚姻并非无效而是收养关系就此消 灭。( 4) 并非无效但是需受处罚。如我国∃民法通 则%第 42 条规定: ∀ 企业法人应当在核准登记的范 围内从事经营活动#; 第 9 条规定: ∀ 如超出经营范 围的, 除法人应当承担责任外, 对法人代表可以给 予行政处分、罚款。#从上述我们可以看到, 在第 3、 4 种情况下, 当事人直接违反强制性法律规定的行 为尚且有效或是可能有效, 那么将间接违反法律 的法律 规避行为 一律认定 为无效, 是否 合理呢? 事实上, 间接的法律规避行为危害性要比直接的 违法行为要小, 在这里却承担了更为严重的后果, 这样的规定明显不公平。如果规定规避外国法也 无效, 那么后果就更显得荒谬, 因为依照被规避的 外国法是可能有效的行为, 但是内国法院却直接 将其判为无效。在这样的情况下, 不如 直接将其 判为有效, 只是在规避本国强行法的情况下, 再依 法决定是否要对其进行处罚。[ 4]
第 2期
郝园园: 论 国际私法中的法律规避
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( 三) 传统私法中的法律规避理论在实践中遇 到的问题
首先, 法律规避无效论不利于保护国际民 商 事交易中善意无过失相对人的利益, 可能会造 成 事实上的不公 平。[ 6] 对于那些和法律规避当事 人 发生涉外民商事关系的相对人来说, 他们极有 可 能并不知道或不可能知道对方当事人是否有法律 规避的意图, 如果因此就要他们来承担对方当 事 人由于法律规避而导致的法律行为无效的后果, 将是很不公平的, 更将导致国际民商事交往缺 乏 必要的稳定性和安全感, 不利于国际民商事交 往 的正常进行, 也会破坏既定的社会关系。
再次, 管辖权将会导致一个国家禁止法律 规 避的法律失去实际的效力。法律规避制度能否得 到运用, 取决于管辖权问题。如果鲍富莱蒙王 妃 案件是在德国提起诉讼, 很有可能会得到不同 的 判决结果。对于德国来说, 她所规避的是外国法, 甚至是外国法中的不合理规定, 即禁止离婚。( 事 实上, 德国后来的判例观点是认为原则上规避 外 国法是有效的, 只有在例外的情况下, 才把法律规 避行为导致的适用外国法看作是对冲突规范的非 正常使用或歪曲而加以排斥) 而且她是与罗马尼 亚王子结婚, 德国法院也会考虑维护本国法律 的 权威和本国民商关系的稳定等因素。由此可以看 出, 一国禁止法律规避的规定能否得到运用, 关键 在于诉讼是否在该国提起, 该国是否行使了管 辖 权。同时在一国属于法律规避禁止的行为并非在 其他任何国家都是属于被禁止的范围的, 如果 管 辖法院不是那些禁止法律规避的国家, 当事人 完 全有可能挑选法院, 从而使得一国禁止法律规 避 的规定也被规避。[ 3]
最后, 判决的 承认和执行问题。假如一国 被
请求承认与执行另一个外国法院的判决, 但据此 会使得在本国依法成立的民事法律关系因法律规 避无效, 那么该国将会面临一个两难的境地: 一方 面这个外国的判决很有可能符合本国承认和执行 外国法院判决的条件, 应该得到承认和执行; 另一 方面, 承认和执行这样的判决将会造成本国民事 法律关系的不稳定。假如当事人是通过改变国籍 来规避该外国法律的, 那么承认和执行外国的判 决将会产生这样的结果: 当事人仍然具有该国国 籍, 但当事人却不享有该国公民所应该享有的权 利。这样显然是相互矛盾的。对于那些不禁止法 律规避的国家和不认为法律规避无效的国家更是 如此。
关键词: 法律规避; 意思自治; 法律选择
中图分类号: D997
文献标识码: A
文章编号: 1672- 3910( 2006) 02- 0109- 04
法律规避制度是传统国际私法的重要组成部 分。该制度的出现有一定的合理性, 但是随着 全 球化进程的发展, 这一传统理论的局限性也日 益 暴露。本文试从分析传统法律规避理论的缺陷入 手, 并将法律规避与意思自治相结合加以简要 探 讨, 以对法律规避有一个重新的认识。
论国际私法中的法律规避
郝园园
( 上海交通大学 法学院, 上海 200240)
摘 要: 传统法律规避制度自身存在的种种矛 盾以及其对意思自治原则的限制, 使得该 制度从理论 上和实

践上都不再符合现代法律制度的要求。对法律规避制度予以适当限制并将其纳入法 律选择的领 域是符
合社会法律制度发展的明智之举。
第 24 卷 第 2 期 2006 年 4 月
法坛论衡
河 南 科 技 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版)
JOURNAL OF HENAN UNIVERSITY OF SCIENCE AND TECHNOLOGY ( SOCIAL SCIENCE)
Vol. 24 No. 2 A pr. 2006
2. ∀ 欺诈#的认定 人为地改变连结点中的具体事实来达到不受 某一法 律约束的 目的, 并不一定 就是欺 诈行为。 欺诈行为不仅目的是非法的, 而且手段也是非法 的。[ 2] 而当事人制造或改变连结点涉及 的具体事 实的行为则完全可以是依法进行的。在鲍福莱蒙 一案中, 尽管当事人避开法国法选择德国法的行 为具有法律规避的意图, 但该行为本身是合法的。 况且, 在国际交往日益频繁的今天, 当事人依法改 变国籍、住所, 选择行为地、住所地等是很常见的, 限制人们改变连结点的做法不仅限制了当事人的 自由, 也不利于各国的正常交往和交流。 违法行为是违反法律规定并对国家或他人利 益造成损害的行为。当事人的法律规避行为以个 人利益为出发点, 但不会必然损害到国家或他人 的利益。在不损害国家和他人利益的前提下, 当 事人对个人利益的追求是合理且合法的。而且法
1. ∀ 欺诈#并非∀ 使一切归于无效# ∀ 欺诈使一切归于无效#, 即表示法律规避 这 一行为具有实质上的违法性, 那么为何又会出 现 法律规避可能是有效的情况呢? 按照该原则, 法 律规避是具有欺诈意图的违法行为, 当事人的 某 种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律 上的效力, 而根据规避外国法可能有效的理论, 就 会推出这样的结论: 规避行为的有效性与否是 由 规避的对象来决定的, 如果规避的是外国法, 则该 行为可能是有效的, 那么法律规避就隐含着一 种 对外国法歧视的态度。
二、重新认识法律规避
( 一) 法律规避与意思自治 结合鲍富莱蒙案考虑, 我们发现, 几个世纪以 来一直被人们定性为法律规避的该案实际上还包 含了意思自治的因素, 而且这种因素还有着不断 扩大的趋势。意思自治就是指在某些特定领域的 法律适用问题上, 尊重当事人的自由意志, 由当事 人协议选择准据法。 在新制度经济学理 论中, 国 家 ∀ 不过是 指在 某个特定地区内对合法使用强制性手段具有垄断 权的制度安排#, 因而在利害关系面前, 国家具有 了趋利避害的功能。具体到鲍富莱蒙案件, 因为 鲍富莱蒙妃子的行为危及到法国法律的尊严和利 益, 所以法院便会以种种理由宣告其行为无效, 而 对当事人主观意思不予支持。[3] 因为此 时的国家 与对方当事人是处于一种利益的∀ 对立# 状态中: 国家的目的在于维护其制度利益, 而个人的目的 在于从国家制度利益中寻求自身利益的最大化。 在国际私法上, 法律规避与意思自 治之间存 在着一种相互的牵连关系, 法律规避现象得以存 在的前提是当事人有意思自治自由, 只有在某一 国家或地区的法律接受意思自治原则的前提下, 法律规避现象才得以存在。在鲍富莱蒙一案中, 法国法院认定鲍富莱蒙王妃先前一系列行为属于 规避法律而判决其无效就有把法律规避扩大化的 嫌疑, 事实上它是一种对意思自治的直接限制。 当事人采取一定行为规避法律以实现其意思 自治并获得自身利益最大化是理性的, 那么, 法律 规避与意思自治之间就有了一种这样的关系: 适
背公共秩序的∀ 法律规避#得到承认。这种∀ 法律 规避# 可能 由于 对强 行法 和 任意 法 、正 义法 和 非 正 义法的解释而被排除在法律规避之外, 但它实质 上还是 一种当事 人改变连 结点而选 择法律的 行 为, 在立法和司法实践中对这种行为的承认本身 就足以推翻传统理论对法律规避的定义。[ 1]