目录一、我国有关人体器官移植的立法现状 (1)二、我国《刑法》关于人体器官移植犯罪的规定 (1)（一）《刑法修正案（八）》第三十七条第1款的规定 (1)（二）《刑法修正案（八）》第三十七条第2款的规定 (2)（三）《刑法修正案（八）》第三十七条第3款的规定 (3)三、我国《刑法》关于人体器官移植犯罪的立法缺陷 (3)（一）组织出卖人体器官入罪后的司法认定缺乏统一标准 (3)（二）组织出卖器官犯罪中人体器官的范围不明确 (4)（三）对介绍人体器官买卖行为涉及犯罪的处罚缺位 (4)四、完善我国《刑法》关于人体器官移植犯罪的建议 (5)（一）尽快确立脑死亡的认定标准并且扩大组织出卖人体器官罪的犯罪主体 (5)（二）对胎儿器官移植、摘取精神病人的器官等情形做出法律规制，构建完整的规制体系 (6)五、结语 (6)参考文献 (7)器官移植的刑法问题研究摘要：器官移植是指为恢复患者完全丧失功能的器官的功能，而相应地将他人健康的器官移植于患者的一种医疗技术。

器官移植技术的发展在服务人类治疗疾病的同时，也带来了一系列法律新问题。

它的出现为患有器官功能障碍患者带来了福音，然而在器官移植技术是一把双刃剑，与此同时它的发展也引发了一系列的社会、法律、伦理等问题。

2007年国务院公布实施的《器官移植条例》一定程度上规范了相关的器官移植行为，2011年《刑法修正案（八）》的实施又将器官移植保护上升到了刑法的高度，这是我国关于器官移植刑法规制的一次超越。

本文阐述了我国《刑法》关于器官移植规定及处理的现状，进一步分析我国《刑法》关于器官移植立法规定中存在的问题与不足，最后针对存在的不足提出了自己的一点儿立法建议。

关键词：器官移植犯罪；刑法；完善措施一、我国有关人体器官移植的立法现状我国器官移植活动开始于20世纪60年代初，而器官移植立法活动在80年代中后期才开始，我国台湾地区最早在1986年就公布了《人体器官移植条例》。

2003年深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，这是我国内地第一部关于器官捐献移植的地方性法规。

2007年的3月21日，国务院公布实施《人体器官移植条例》并于5月1日生效。

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》，第三十七条第一款新增了组织出卖人体器官罪，第二款和第三款则以注意规定明确了对实践中较为常见的隐瞒强迫和欺骗摘取活体尸体器官行为的定性。

这使我国关于器官移植的法律规制上升到了刑法的高度，从而能够更好的保障公民的生命健康权以及使人体器官医疗管理能够良好有序的进行，符合我国经济社会的发展，同时也符合国际化的趋势，具有极其远大的意义。

二、我国《刑法》关于人体器官移植犯罪的规定我国目前对人体器官移植犯罪的处理依据的是《刑法修正案（八）》第三十七条的规定。

（一）《刑法修正案（八）》第三十七条第1款的规定《刑法修正案（八）》第三十七条第1款的规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

”笔者认为，所谓“组织”，是指行为人实施领导、策划、控制他人进行其所指定的行为活动。

从目前人体器官犯罪的情况来看，一般是指典型的组织他人出卖人体器官的“黑中介”。

一般而言，组织者往往以给器官捐献者支付报酬为诱饵，拉拢他人进行器官的出卖。

这种出卖行为应当是基于受害人本人的同意，即受害人能够意识到自己的行为意味着“以器官换取金钱”，且能够认识到出卖器官对身体造成的损害。

倘若受害人没有上述意识，则组织者侵害了受害人的意思自由，违背了受害人捐献器官的自主选择意志，故在此种情况下，组织者的行为已经超出了“组织”的范畴，危害了受害人的身体健康权，应当依照第234条之一第2款的规定，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

笔者认为，所谓“出卖”，是指以非法牟利为目的而实施的出售行为。

在现实案例中，人体器官的“黑市场”往往是以一条“黑色商业链”的形式出现，其中一个重要环节是行为人以收购人体器官为主要活动，从事收购“黑中介”所获得的人体器官或者以窃取、伤害、杀害等手段得来的人体器官，然后出卖给他人。

对于这种以“出卖”为目的组织他人进行收购人体器官的行为，应当纳入本罪的评价范畴。

（二）《刑法修正案（八）》第三十七条第2款的规定《刑法修正案（八）》第三十七条第2款的规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

”笔者认为，被害人有效承诺的主体应当仅限于完全行为能力人以及限制行为能力人在其精神状态正常的情况下所作出的决定。

未成年人、无行为能力人、精神非正常时的限制性行为能力人本人及其监护人、法定代理人，均无权作出处分决定。

关于“强迫、欺骗”的理解。

强制摘取人体器官一般表现为胁迫和欺骗，在这两种情形下，被害人即使作出明确承诺，也都是无效的。

所谓“强迫”，一般是指以暴力、胁迫、威胁等使被害人处于不能反抗或者丧失反抗能力的状态。

因此，对于条文中的“强迫”一词，应当作适当的广义理解，即采取的使被害人不能抗拒、不敢抗拒的手段，均应当认定为“强迫”。

本罪中所指的“欺骗”，则是通过隐瞒真相、虚构事实等方式，使被害人陷入错误认识而自愿捐献人体器官的行为。

司法实践中，不排除医生不履行告知义务，谎称患者器官病变需要摘除(实际上并不需要摘除)的情形，对此，患者的承诺在刑法上应是无效的，不能阻却行为的违法性，应当追究行为人的刑事责任。

然而，需要关注的是，由于我国在医学和法学上尚未采用“脑死亡”标准，因此对处于“脑死亡”状态的患者，摘取其人体器官是否具有违法性，仍存在着较大争议。

（三）《刑法修正案（八）》第三十七条第3款的规定《刑法修正案（八）》第三十七条第3款的规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。

”笔者认为，第3款规定是对该行为依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。

在刑法范围内，对于自主决定权采取绝对保障的态度，而且将这种权利延伸到了死亡之后，只要其生前明确拒绝捐献人体器官，其死后无论是其近亲属，还是医师，均不能行使捐献其人体器官的决定权。

也就是说，如果受害者本人生前明确表示拒绝捐献人体器官，而其他人在其死后摘取其尸体器官的，应当认定为犯罪；如果受害者本人在生前未曾明确表示是否捐献人体器官，则其死亡之后尸体器官摘取的自主决定权自动转移给其近亲属，在这种情况下，有效承诺的主体即为死者的近亲属；如果死者的近亲属也未曾明确表示是否捐献尸体器官，则任何个人和单位均不能擅自决定将其尸体器官予以摘取，否则即成立犯罪。

三、我国《刑法》关于人体器官移植犯罪的立法缺陷由上文所述我国有关人体器官移植的现状中笔者总结出我国关于人体器官移植犯罪的立法缺陷如下：（一）组织出卖人体器官入罪后的司法认定缺乏统一标准首先，组织出卖人体器官入罪后的量刑、举证很困难。

组织出卖人体器官罪在各案中量刑差距较大，有3—7年这样一个跨度的刑期。

这是司法实践中的一个难题。

组织出卖人体器官罪应规定哪些是法定量刑情节，哪些是酌定量刑情节，这是一个必须深入研究的问题，我认为，可以将组织2人以上买卖器官或者受害者达到2人以上，或者虽没有受害者，但已经开通了例如器官买卖的中介网站或者中转站进行了大量的广告宣传，建立了稳定的买卖器官的渠道就应该作为法定的量刑情节。

组织出卖器官罪的举证困难是此罪入罪以来案例极少的重要原因之一。

其一此罪的举证主要依靠供体的举报。

其二，因为此类犯罪高度的隐秘性，很难被当事者以外的人知道。

其三，供体处于太过弱势的地位，举报是相当困难的一个问题。

其次，组织出卖人体器官罪中情节严重的认定标准不统一。

《刑法修正案 (八) 》规定，组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

但是何为“情节严重”，需要司法解释作进一步的明确规定。

结合实践中出现的人体器官买卖现状与特点，我认为认定本罪的情节严重应考虑如下因素：行为人实施犯罪的主观恶性；行为人组织出卖人体器官的次数；行为人组织出卖人体器官获得的金额或经营额；组织实施犯罪的人数，所造成的社会影响等。

（二）组织出卖器官犯罪中人体器官的范围不明确关于人体器官在法律上的性质，我国目前的法律并没有对其加以详细的规定。

仅是学术界普遍认为没有脱离人体的器官属于人身权保护的范畴。

但是为了更全面的保护人的权利。

我们就必须要对脱离人体的器官和组织的法律属性有正确的认识。

因为只有在这个基础上才能够进一步研究如何应对器官移植所产生的问题。

学界对此有三种看法。

第一种认为应该创设新的权利，即所谓的器官权。

持这种观点的学者认为，脱离人体的器官和组织的性质不具有物的属性，该权利是一类特殊的权利，即器官权，为身体权的类权利，跨越人身权与物权两大领域，兼有完整的人格权与绝对的所有权双重属性。

第二种认为不创设新的权利，将其纳入人权的范畴。

持这种主张的学者认为，基于对人的身体的完整性加以保护的角度，在一定条件下，活体的脱落器官应仍视为人的身体，如果侵犯这些分离的部分，亦构成对人的身体完整性的侵犯，必须对受害人承担同侵犯他人手足四肢一样的过错侵权责任。

第三种认为应将其纳入物权的范畴。

人体器官的范围问题：《人体器官移植条例》第二条第一款将人体细胞和人体组织排除在人体器官范围之外，主要基于人体器官移植与人体细胞移植及人体组织移植的风险是不同的，前者属于高风险医疗活动，而后者的风险系数已基本等同于普通的医疗手术。

器官移植犯罪属于典型的行政犯，组织他人买卖人体器官罪必须满足行政违法性的特征，因此本罪中的人体器官范围应该遵循条例的规定。

但是，无论从生命伦理性还是器官移植医疗管理秩序，人体细胞和人体组织交易所具有的社会危害性与条例规定的器官交易之间并无差别，如果刑法按照条例有关人体器官范围的界定，则打击面过于狭窄，难以体现刑法的威慑力。

因此，对本罪的犯罪对象的界定仍该采取论理解释，即从立法精神的角度将人体组织和细胞也包括在人体器官范围内。

当然，我认为应该出台相应的司法解释，对人体器官的范围做出更加详细严格的规定。

（三）对介绍人体器官买卖行为涉及犯罪的处罚缺位《刑法修正案（八）》增加了组织出卖人体器官罪，但该罪仅对组织他人出卖人体器官的行为进行处罚。

如果行为人仅在患者和“供体”之间牵线搭桥介绍器官买卖促成交易后收取报酬，与供体之间没有组织与被组织的关系，就不能适用组织出卖人体器官罪。

但在现实中，器官买卖中介并不都是组织他人出卖人体器官的。

组织出卖器官只是器官中介发展到一定程度的高端形式。