非法买卖爆炸物罪判解与评释一．判决（一）（2002）汉中刑初字第86号判决（主文摘要）被告人邱×和，男，53岁。

经审理查明，被告人邱×和自1999年12月至2000年期间，利用其担任宁强县物资有限责任公司炸药库保管员的身份，先后非法从炸药库销售给邓×辉、鲁×忠、杜×明、王×宁、武×、候×国、马×龙等人岩石2号炸药648公斤、露天3号炸药945公斤、雷管2365发、导火索2235米。

2000年12月5日，邱×和为弥补短库，利用宝鸡化工厂销售员张×忠给宁强县物资有限公司送货之机，私自从张×忠处购买1.2吨炸药弥补了短库，后经群众反映，宁强县物资有限责任公司对炸药库进行了清查，并没收了邱×和非法所得款8060元。

本院认为，被告人邱×和目无国法，以牟取利益为目的，非法销售岩石岩石2号炸药648公斤、露天3号炸药945公斤、雷管2365发、导火索2235米，数量巨大，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。

庭审中，对被告人的辩护人提出的辩护理由，经查，被告人邱×和在担任炸药库保管员一年期间，为牟取私利，多次非法买卖爆炸物，数量巨大，情节严重，造成了严重的社会隐患，故对其辩护人要求从轻处罚的辩护意见不予采纳，但在案发后，被告人对非法买卖的爆炸物的非法所得进行了退脏，能如实的供述其犯罪事实，认罪态度较好，尚未造成严重后果，可酌情予以处罚，为保障社会公共安全，维护社会治安秩序，依据《中华人民共和国刑法》第125条第1款、第48条、第57条第1款、第61条之规定，判决如下：被告人邱×和犯非法买卖爆炸物罪，判处死刑，缓期2年执行。

剥夺政治权利终身。

（二）（2003）陕刑一复字第62号判决（主文摘要）汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人邱×和犯非法买卖爆炸物罪一案，于2002年12月23日作出（2002）汉中刑初字第86号刑事判决，以非法买卖爆炸物罪判处被告人邱×和死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。

汉中市中级人民法院依法移送本院核准。

本院于2003 8月5日立案，并依法组成合议庭进行了复核，现已复核终结。

经复核查明，被告人邱×和从1999年12月至2000年期间，利用其担任宁强县物资有限责任公司炸药库保管员之便，先后非法销售给邓×辉、鲁×忠、杜×明、王×宁、武×、候×国、马×龙等人岩石2号炸药648公斤、露天3号炸药945公斤、雷管2365发、导火索2235米。

2000年12月5日，邱×和为弥补短库，利用宝鸡红旗化工厂给宁强县物资有限公司送货之机，从销售员张×忠处购买1.2吨炸药弥补库短。

后经群众反映，宁强县物资有限责任公司于2000年底对炸药库进行了清查，并没收了邱×和非法所得款8060元。

上述事实有以下证据证实：（略）以上证据经一审法院公开开庭举证、质证，证据确实、充分，经本院审查予以确认。

本院认为，被告人邱×和以牟取非法利益为目的，非法销售爆炸物，数量巨大，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，依法应予惩处。

2000年案发后，被告人邱×和能积极退脏，接受其单位的批评和行政处分。

在进入诉讼程序后，被告人邱×和能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，且其行为虽具社会危害性，但是尚未造成严重后果，依法可以从轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，依据2001年5月15日最高人民法院颁布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第（二）项之规定，被告人邱×和非法买卖爆炸物的数量显属"情节严重"，但是，根据2001年9月17日最高人民法院颁布的"对执行《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》有关问题的通知"的规定，对被告人邱×和量刑有重。

被告人邱×和的犯罪行为发生在最高人民法院颁布的司法解释之前，被告人虽为牟利而买卖爆炸物，但其犯罪动机确因家庭困难，主观上并无实施其他严重危害社会治安秩序行为的恶意，且购买人都是因为生产、生活所需的亲戚和朋友，也没有造成实际的危害后果，根据"通知"精神量刑时应予以考虑，故依法应予改判。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第276条2款和《中华人民共和国刑法》第125条1款、第56条1款、第61条之规定，判决如下：一、撤销汉中市中级人民法院（2002）汉中刑初字第86号刑事判决。

即被告人邱×和犯非法买卖爆炸物罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。

二、判处被告人邱×和犯非法买卖爆炸物罪有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。

二．评释按照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第125条的规定，非法买卖爆炸物罪是指违反国家有关爆炸物管理规定，未经批准，非法买卖爆炸物，危及公共安全的行为。

由此可见，本案行为人利用其担任炸药库保管员之便，违反国家有关爆炸物管理规定，非法出售炸药岩石2号炸药648公斤、露天3号炸药945公斤、雷管2365发、导火索2235米的行为显然已经构成非法买卖爆炸物罪，因而在定性问题上，应当说，本案初审判决与复核判决均告正确。

然而实践中，无论是定罪还是量刑问题上，关于本罪还有多项尚待逐一梳理的法律或法理思考问题。

（一）本罪既遂形式梳理《刑法》第125条规定："非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

"由此罪状规定可见，从刑事立法上看，行为人但凡实施了上述"非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物"行为，就构成相关犯罪既遂。

具体到本罪而言，简单地说，行为人只要实施了非法购买或者出售爆炸物的行为，就构成本罪既遂。

从刑事立法上看，刑法既毋须过问行为人购买或者出售爆炸物的数量多少，也不问数额几何；同时不论该一买卖行为有无导致危害社会的后果。

而此一"有行为"就构成相关犯罪既遂的刑法设置，在刑法理论上称为"行为犯"。

行为犯既是相对于危险（结果）犯而言；也是相对于实害（结果）犯而言。

因而从刑事立法和刑法理论上看，本罪之犯罪构成本不要求行为足以引发某一特定危险或实害后果产生，因而本罪才被谓之为"行为犯"。

然而，即便是"行为犯"，也要受制于《刑法》第13条的"但书规定"。

换言之，行为人即便实施了刑法分则相关罪状的禁止性规定，且分则对该一危害行为并无危害数额、程度或结果性设定，但鉴于刑法总则第13条对分则所有犯罪设定的制约性效用，因而，即便是行为犯规定，行为人确也实施了相关行为，"但是情节显著轻微危害不大的"，依法也不能确认该一行为成立某桩犯罪。

接下来的问题是，如何界分某一行为是否属于"情节显著轻微危害不大的"行为、从而确认某一行为究属刑事犯罪还是一般违法？显然，除了某些常识性或不可量度的犯罪外，对现行刑法中的绝大多数犯罪，我们都可通过相对统一的立法解释或司法解释去界分。

惟其如此，最高人民法院早在2001年5月15日就颁发了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并通过该《解释》第1条对此起刑点问题作出了量化性规定。

其中，涉及到爆炸物的量化性规定为：（1）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的，不问数额多少，但有此类行为即便构成本罪；（2）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的构成本罪；（3）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药10千克以上或者烟火药30千克以上、雷管300枚以上或者导火索、导爆索300米以上的；（4）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的构成本罪；（5）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的，也可能成立本罪。

通观上述规定可见，《解释》中仍有若干模糊性释定，例如何谓"多次"非法买卖爆炸物？何谓"具有造成严重后果等其他恶劣情节"？诸此释定，看来仍存在再解释问题。

司法实践中，承办法官可通过针对诸如此类案情的类案分析、个案分析、法理分析、论理分析等多种比较分析加定量定性分析法，来具体厘定有关罪与非罪的问题。

但从刑法解释的角度看，在各种解释方法中，我们比较赞同以"主观说为主的折衷"解释论。

中国刑法学界根据刑法解释目的的不同形成了主观说、客观说和折衷说三种不同主张。

有学者指出"主观说"论者认为"刑法解释的目标应是阐明立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。

一切超出刑法立法原意的解释都是违法的"。

"客观说"论者却不然，他们主张"刑法解释应以解释适用时刑法之外在意思为目标"。

就是说，按照客观说论者的观点，刑法解释的主旨在于阐明刑法条文客观上所表达的文字涵义而不是立法者的立法意图。

据此，客观说非常强调不同时代所赋予的法律条文的客观意义。

"折衷说"则是折衷于其间的观点，但折衷说之中也存在以主观说为基点的折衷说和以客观说为基点的折衷说。

[1] 我们比较赞同以主观说为主的折衷说，认为惟有采取"以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义"的刑法解释方法，才不至于曲解刑法的立法原意。

就主观立法意图看，本罪被置于"危害公共安全罪"一章，可以想见，立法上所以将非法买卖爆炸物之行为设定成危害公共安全的犯罪，且将其设定成但有行为即便成立犯罪既遂的"行为犯"，就是为了以此达致最大限度的防范很可能危及社会的"爆炸物"祸及多数人的人身与财产安全。

反言之，倘若某一买卖爆炸物的行为，次数纵然不少，但鉴于其买卖数量的极度低下并分散，因而就一般意义看，其始终不太可能构成针对公共安全的危害，那么，就刑法解释论角度而言，对诸如此类的"多次"行为不宜认定为构成本罪。