论劳动合同法的立法依据和法律定位
常凯
中国人民大学 China Renming University
【摘要】劳动合同制度实施中存在的无合同、合同短期化、不规范等问题，严重地侵害了劳动者的权益，影响了劳动关系的和谐。这种劳动关系的现状特别是劳动合同制度实施过程中存在的问题，是劳动合同立法的现实依据。劳动合同立法的的理论依据，则在于劳动合同法律所规制的劳动合同关系，是一种具有从属性质的个别劳动关系，劳动合同也是一种从属性的合同。这是一种不对等和不平衡的关系。劳动合同立法的基本目的是为了实现劳资双方的力量相对平衡，以实现劳动合同关系长期化和稳定化。为此，《劳动合同法》的基本定位应该坚持以下原则：以劳动者保护为基本宗旨的《劳动法》应是劳动合同立法的基本的法律依据；劳动合同立法的主旨和出发点是保护劳动者；劳动合同立法的社会功能是追求社会公平，实现劳资两利；对于劳动关系的调整必须强调公权力的介入。
【关键词】劳动合同法；劳动关系；劳动合同；立法
On the Legislative Basis and Legal Orientation of Labour Contract Law
【英文摘要】This article has analysed the Labour Contract Law in terms of its legislative basis and legal orientation．Arguably，those problems such as zero—contract，short—period contract，irregulative contract，etc．，which exist largely in the implementation of the labour contract institutions have severely infringed on the rights and interests of employees while exerting negative impacts upon a harmonious labour relations．According to the status quo of Chinese labour relations，in particular，problems engendered in the implementation of labour contract institution is the practical basis with regard to the legislation of labour contract．However，the theoretical basis lies in the fact that the relationship within the labour contract，which is under the constraint of labour contract regulations，is essentially a subordinative individual labour relationship．The labour contract is a subordinative contract．Thus，this type of relationship reflects both inequality and unbalance．With the fundamental aim of balancing the power between employer and employee，the legislation of Labour Contract Law endeavours to achieve a long—term and stable labour contract relationship．In this manner，the main principles of the Labour Contract Law include：the Labour Law with the sole purpose of labour protection should be the？basis for labour contract legislation；and the main idea of the labour contract legislation is also to protect labourers；the social function of this law is to achieve mutual benefits between employer and employee for social justice；public power intervention should be emphasized in the adjustment of labour relations．
【英文关键词】labour contract law；Labour relations；labour contract；legislation
在我国立法史上，还没有哪部法律像《劳动合同法》这样被社会如此关注，并在社会上和学术界引发如此持久激烈的辩争。这种状况，一方面反映了中国的劳资关系和劳资博弈已经进入到一个新的阶段，另一方面也反映了中国社会的劳动法制理念相当薄弱。但这一状况极大地推动了中国劳动法学研究的深化和发展。这里编发的几篇论文，其作者都曾积极参与过劳动合同立法的研究和论证，论文所研究的内容都是这次立法中的一些热点和难点问题。作者们在《劳动合同法》的立法过程中，曾就相关理论观点做过阐发，并在学界具有一定的影响。经作者将其观点系统化和理论化之后，作为一批学术成果刊发在这里，以期能进一步促进法学界对于劳动法学研究的关注和讨论，并促进这一讨论更加深入发展。
《劳动合同法》作为我国继《劳动法》颁布以来最重要的劳动法律，直接关系到中国劳动关系，特别是个别劳动关系的基本规范。劳动合同制度是我国劳动关系法制化的基础构成。这一法律如何制定，不仅涉及到我国劳动合同制度的性质和特点，而且直接影响到中国劳动法制的走向。本文拟就有关劳动合同法的立法依据和法律定位，结合劳动合同法的性质特点及立法要求等基本问题，提出以下分析。[1]
一、劳动关系状况：劳动合同立法的现实依据
劳动合同法立法的直接动因，是中国的劳动关系特别是个别劳动关系亟须规制。
经过10余年的改革过程，中国的劳动关系已经初步实现了从以政府为主体的行政控制到以企业为主体的市场调节的转变。这种转变主要表现为：劳动关系的归属企业化、劳动关系调节市场化和劳动关系规范契约化。{1}但劳动关系的运行机制尚不规范，目前中国劳动关系的市场运行，是一种不规范的市场运行。这种不规范突出地表现在中国的劳动法制的不健全。劳动法制的不健全，首先表现在劳动立法不完善，目前中国的劳动法律只有一部《中华人民共和国劳动法》，许多规定过于原则而缺乏可操作性；其次表现在劳动执法状况不理想，由于多种原因造成了现有劳动法律所规定的劳动者的权利，不能得到有效的保障，劳动者权利被侵害状况非常严重。对此，1995年人大常委会对《劳动法》执法检查的结果，表明《劳动法》的贯彻实施还存在许多问题，在劳动者的保护方面主要存在以下问题：
一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范。从检查情况看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。一
些用人单位为规避法定义务，将大部分劳动合同期限限制在1年以内。在内容上，有的用人单位滥用劳动合同试用期，许多劳动合同没有写明劳动报酬的具体数额，有的甚至还规定“生老病死都与企业无关”、“发生事故企业不负任何责任”等违法条款。
二是最低工资保障制度没有得到全面执行。据2005年4月的抽样调查显示，12．7％的职工工资低于当地最低工资标准。此外，一些企业随意调高劳动定额、降低计件单价，工人在8小时工作时间内根本无法完成定额任务。即便是这样，企业还往往不足额给付，甚至拖欠劳工工资。2004年全国劳动保障监察部门查处的各类案件中，克扣和拖欠工资的占41％。另据问卷调查，近一年中，7．8％的员工被拖欠过工资，工资平均被拖欠3．2个月，人均被拖欠金额2184元。在建筑企业和劳动密集型加工制造、餐饮服务企业，拖欠职工工资问题尤为突出。此外，不少女职工在孕、产、哺乳期也被企业克扣工资甚至解雇。
三是超时加班现象比较普遍。在一些生产季节性强、突击任务多的企业里，劳动者每日工作长达十几个小时，有的企业还将“四班三运转”改为“三班三运转”，从而劳动者很少有正常休息日。另外，一些企业设备陈旧、作业环境差，工伤事故经常发生，职业病危害严重。
四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低。大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没友参保，大多数进城务工人员难以按现行制度参保。一些用人单位欠缴社会保险费或通过瞒暴工资总额和职工人数，少缴社会保险费。
五是劳动保障监察力度不够，许多地方没有建立有效的防范机制，同时对已查处的案件惩处力度也不够。各地普遍反映，目前实行的“一调一裁两审”制度，如果要走完全部程序，至少需要一年。{2}
正是由于劳动者权利被侵害，致使中国的劳动关系出现了相当的不和谐，其中最为突出的问题是，近年以来，中国的劳动争议和劳资冲突越来越严重，仅仅是经过体制内程序处理的劳动争议案件，都是以每年30％的速度递增。据官方统计，{3}从2001年到2005年，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件由15．5万件增长为44．7万件，涉及人数由46．7万人增长为68万人。其中集体劳动争议案件从9847件，涉及劳动者28．7万人，增长到2005年的1．9万件和41万人。值得关注的是，虽然集体争议件数只占争议总数不到一成，但涉及人数却持续占据三分之二左右。此外，在上访事件中，劳工问题占所有不安定因素，如搬迁、土地等的50％以上。这些数据都表明：劳资矛盾和冲突已经成为中国主要的社会矛盾
。对此，作为全国性雇主组织之一的中华全国工商业联合会在其发布的《民营经济蓝皮书》中指出：民营经济劳动关系的总体状况不容乐观。{4}
个别劳动关系法律规范的主要形式就是劳动合同。劳动合同制度在我国正式施行已经10余年，但执行状况并不理想。问题主要表现为：一是没有合同，非公企业签订合同率不到20％。二是合同短期化，很多都是一年一签。三是劳动合同不规范，没有相应的必备条款，工人的权利不明确。四是劳动合同相关内容得不到落实，比如说欠薪问题已经成为一个痼疾，就是说我们劳动合同尽管有规定，工资尽管有约定，但是实现不了。这种情况，严重地侵害了职工的合法权益，并进而影响了企业劳动关系的稳定和和谐。正因为这种情况具有普遍性，所以必须通过国家完善立法予以解决。《劳动合同法》的直接目标是就是要解决上述问题，规范劳动合同制度，实现劳动合同关系的长期化、稳定化和和谐化。
现实的劳动关系状况，特别是劳动合同制度实施过程中面临的问题，便成为《劳动合同法》制定的现实依据。
二、规范从属劳动：劳动合同立法的理论依据
研究劳动合同立法的基本要求，需要明确该法律所调整对象的性质特点。《劳动合同法》所要规范的劳动合同制度是关于个别劳动关系规范的法律制度。个别劳动关系是一种从属性的劳动关系，作为个别劳动关系构成的法律文件的劳动合同，是一种从属劳动合同。如何通过法律来规制这一从属劳动，使劳动关系双方达到相对平衡，便成为劳动合同立法的理论出发点。
1．个别劳动关系：从属性的劳动关系
劳动关系就构成形态而言，可以分为个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动关系。其中个别劳动关系，是指劳动者与雇主之间的劳动关系，这一关系是劳动关系构成的基本单位和基本形态。人们在社会生活中所说的劳动关系，直接的和具体的即是指个别的劳动关系，诸如建立劳动关系或解除劳动关系，都是说的劳动者和雇主之间的个别劳动关系。这一关系的主体双方——劳动者和雇主，一般是通过书面的或口头的劳动合同，来确定和规范其权利义务，或者说，个别劳动法律关系形成的法律形式是劳动合同。{5}
劳动关系的形成，不论是书面或口头，明示或是默示，其基本的要求是当事人双方自愿形成合意，即劳动者自愿向雇主出卖或让渡劳动力，雇主使用劳动力则要支付劳动者的工资——劳动力价格。在传统民法的视角看来，这完全是一起公平合理的劳动力买卖的双务有偿合同：劳动者履行提供劳动的义务，雇主履行支付工资
的义务。而究竟以怎样的劳动条件——包括工资待遇、劳动环境、休息休假等——缔结劳动合同，由双方当事人自由合意。在劳动法诞生之前，民法所调整的劳动关系即是以“雇佣合同”的名义而适用民法规定和原则的。但从作为社会法的劳动法的角度来看，这种看似平等的个别劳动关系，实际上是以不平等为前提的。因为劳动者与雇主所代表的资产所有者，从一开始就处于不平等的地位。在市场经济条件下，劳动条件包括工资、劳动时间等都是由处于经济关系的中心地位的雇主决定的。作为被人雇用的劳动者，如果你想获得这份工作，就只能默然地接受雇主的条件。否则，劳动关系便无以形成。
在我国劳动法学界，有论者提出了劳动关系具有“两个兼容”的特点的理论，即劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征、兼有人身关系和财产关系性质的社会关系。{6}笔者认为，个别劳动关系中的财产性和人身性、以及平等性和隶属性，并不是“兼具”，而是形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系，用日本劳动法学界对于劳动关系特征的比较集中的意见表述即是：形式的平等掩饰着实际的不平等。[2]
财产关系一般是指“具有经济内容的社会关系”，{7}422个别劳动关系作为一种社会经济关系，是从财产交换关系开始的。劳动者以其劳动力所有者的身份，与生产资料所有者的雇主进行交换。作为交换物的劳动力也是一种财产，其财产所有权属于劳动者。在市场经济条件下，这种交换从形式上看是一种等价交换：劳动者提供劳动力，雇主支付工资。工资是劳动力的等价物，又是劳动关系构成的中介物。对于劳动者来说，工资是其劳动力价值的价格；对于雇主来说，则是其生产成本中的工资成本。但劳动关系一旦建立，则这种财产关系便转化为人身关系。人身关系一般是指“与人身不可分离的没有财产内容的权利义务关系”。{7}15由于劳动者的劳动力无法与劳动者分离，所以，劳动者在付出劳动力的同时，自身必须接受雇主的支配和指挥。或者说，在劳动关系存在和运行的过程中，劳动者的实际身份并不是独立的财产所有者，因为你的财产已经让渡或出卖给雇主，你已经成为一个必须听命于雇主的被雇佣者。[3]所以，在现实的劳动关系中，一般的谈所谓财产关系并没有实际的意义。这种财产关系只存在于劳动关系在结成的过程中，即劳动合同成立的过程中。财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，即劳动者可以自行决定是否与雇主签
订劳动合同。一旦劳动者与雇主之间的劳动关系成立，所谓财产关系在实际中便不复存在。
个别劳动关系在经济性和人身性上的特点，决定了在权利关系上的特点，是一种形式上的平等关系和实际上的隶属关系。平等性，是由劳动力市场的等价交换的原则决定的，这种平等性，表现在劳动关系双方各是独立的财产所有者，所以他们之间有可能建立一种以双方合意为基本原则的平等的民事关系，这是一种等价有偿的关系。但是，这种平等性只是表现在个别劳动关系的建立过程中，即双方当事人都有权利决定是否建立这一关系。一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与雇主之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从雇主的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与雇主之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为劳动过程中的行政管理关系，指令与服从是这种关系的原则。{8}这种特点反映了劳动关系的建立实际上是确立了劳动力的有偿让渡，一旦关系确立，雇主便取得了劳动力的支配权，从属关系由此形成。
2．劳动合同：从属劳动的合同
首先提出市场条件下工人与资本的关系是“从属关系”的是马克思。{9}这一概念揭示了以资本为中心的市场化的劳动关系中劳动的从属性或从属劳动的特质。从属劳动的理论，成为劳动法理论构建的基础理论和基础概念。正是由于这一基本的出发点，构成了劳动法对民法的挑战，并使劳动法具有了“从属劳动者的保护法”的性质。{10}从属劳动论，作为劳动法立论的理论基点，首先是在个别劳动关系和劳动合同的法的本质的问题上体现的。{11}
从属劳动对于个别劳动关系的影响，直接体现在确定个别劳动关系的劳动合同中。劳动合同从形式上看是一种平等契约，即由劳雇双方自主签订，但在实际当中，由于劳雇双方在地位和身份方面的差别，劳动合同从签订到实施，根本无法做到对等。劳动合同实际上是一种不对等的从属性契约。{12}劳动合同从订立开始到实施，劳动者始终处于一种从属的地位。这不仅表现在劳动者签订劳动合同只是对于雇主招募工人之“应募”，而且，以劳动合同订立为标志的劳动关系成立，其意义也在于劳动者纳入雇主的经济组织和生产结构中，成为这一组织的隶属者。劳动合同实际上是对于这一从属或隶属关系的法律认可。
首先，劳动合同的从属性表现在劳动合同的内容一般都是由雇主单方面所确定。对于劳动合同的内容，劳动者根本无法提出自己的意见甚至都无法了解合同的内容。劳动者的权利，只是签与
不签的选择。按照我国劳动法的规定，劳动合同规定的劳动标准不得低于国家劳动标准，为保证这一标准的实施和节省成本，劳动合同有定型化和格式化的趋向，这一趋向尽管有促进劳动标准实施并降低合同成本的积极意义，但许多雇主却利用这一规定，将劳动合同中的劳动标准定至最低标准，而对于劳动者的义务，则规定的详尽倍至。
其次，劳动合同的从属性还表现为劳动合同所特有的“附合契约”上。劳动合同的“附合契约”有各种称呼，如所谓“工作规则”、“工厂规则”或“就业规则”等。在我国一般称“企业规章制度”。“附合契约”的具体内容一般不在劳动合同中明列，劳动者在劳动合同签订之时，也并不清楚“工作规则”或企业规章制度的具体要求。但在劳动合同签订之后，“工作规则”便成为规范劳动者和企业之间行为的基本依据。特别需要指出的是，就所谓“工作规则”或“就业规则”的内容而言，劳动法学理论通常认为应该包括两个方面，其一是维持企业正常运行的工作纪律的规定；其二是关于劳动者的劳动条件保障的规定。对此，我国的劳动法也明确规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”但在我国，工作规则的内容通常只是关于企业内部的管理工人的各种规章制度。[4]这种工作规则完全是从保障企业利益的角度制定的，所强调的也只是企业对于劳动者管理的权利，而且，由于企业在经济上的优越地位，在一些企业的规章制度中，往往有许多不利于工人的条款，有些条款并且是明显违背劳动法的有关规定的。[5]
尽管劳动法律对于劳动合同做了诸多的规定，诸如劳动标准不得低于国家标准、订立劳动合同不得采用欺诈手段等，但由劳动从属性的特点所决定，劳动者在个别劳动关系构成和运行中，始终处于一种被动的和从属的地位。在劳动合同的签订和实施中，劳动者与雇主不可能达到权利对等，劳动者的权利也不可能仅仅通过劳动合同得到保障。劳动者权利保障是个系统，劳动合同只是其中一环，要实现个别劳动关系中的劳动者的权益，并进而实现劳动关系双方的力量平衡，还需要集体劳动关系和社会劳动关系中法律机制的同步运作。
三、我国劳动合同立法的基本定位
1．《劳动法》是劳动合同法立法的直接依据
在劳动合同立法的争论中，首先一个问题即是劳动合同法的立法依据是《劳动法》还是《合同法》。在这一问题上，笔者认为必须强调劳动合同法的社会法性质，而且我主张将《劳动合同法》作为社会法的有机构成，而不是
简单将其作为一个公法因素较多的法律。
《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》还是《合同法》，直接涉及到《劳动合同法》在私法和社会法两大法域中的定位问题。在这一问题上，笔者认为必须强调《劳动合同法》的社会法性质。而且对于社会法的理解，不能只是将其看成是兼有公法和私法的特定法域，而应该看成是公法对于私法进行校正后的法域。在劳动合同法中，私法的契约自由原则是存在的，但这种自由已经足在公法限制下的自由。应该说，劳动法作为社会法，首先是在《劳动合同法》中体现的。因此，作为劳动法律体系构成的《劳动合同法》，与作为民法构成的《合同法》，分属于两个性质不同的法域。《劳动合同法》立法的直接依据，应该是《劳动法》而不应该是《合同法》。
从法制史的角度来看，劳动合同关系作为雇佣关系的法律调整，经历了一个从民法到社会法的历史转变。在罗马法中雇佣关系的两方主体是被作为完全的平等主体对待的。当然，这种雇佣关系是不包括奴隶主与奴隶之间的雇佣关系，而仅限于平等市民间。1804年的《法国民法典》从体例到内容都沿袭了罗马法，雇佣关系仍被当作民事契约的一种。雇佣关系被认为是两个独立人格之间就劳动和报酬之间的财产交换关系，这种交换关系受合同自由原则的规范，当事人具有充分的契约自由。但在1900年实施的《德国民法典》中，突破了罗马法的模式，其617条至619条规定了雇主在安排组织劳动过程时，应保护劳工免于生命及健康的危险。劳动法对一方主体的强制性义务规定开始出现。而此后首先在德国发展起来的社会法，更是将劳动契约关系作为强调雇主义务保障雇员权力的特定的劳动法律关系。
民法局限于平等主体的调整模式，显然不能够适应现代雇佣关系。从雇主与雇员之间的这种强弱失衡的社会现实出发，劳动合同从民法中的合同法体系中独立出来而隶属于劳动法，便成为一个普遍的法律现象。
通过劳动法来强制规定雇主的义务并保护劳动者，是因为看似平等的劳动关系，实际上是以不平等为前提的。现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。{13}从本质上来看，从属性是劳动关系的最主要的特征，但这是一种由形式的平等掩饰着实际的不平等。因而，对于劳动者所谓的合同自由又被学者称为“小鸟的自由”。
市场经济是一种法制经济，市场经济中的劳动关系必须是法制化的劳动关系。但中国的法制道路，不同于市场经济国家法制发展的具体路径。如同中国在经济
关系上要重新经历私有化和一样，市场经济中国法制建设的路径，是在公法一统天下的背景下重新承认私法的性质和地位，并确认中国的法制建设和法律构成必须以私法为基础来构成。但这种法律制度的发展路径并非“公法私法化”的过程，因为私法的发展并没有改变公法的性质和特点，而只是在法律构成和适用方面发生了变化。或者说，这只是市场经济法律制度的“回归”或“补课”。
然而，这种不同于一般的市场经济国家的法律制度的发展路径，对于作为社会法的劳动法律的建设说来，则有着重大的影响。这就是由于私有制的地位飙升以及相应的私法地位的的飙升，致使在法学界和社会上，用私法的理念和原则来看待劳动关系和指导劳动立法的看法，具有广泛的影响。这种情况也直接反映在《劳动合同法》立法当中。这就是主张将作为私法基础构成的《合同法》的原则甚至规定直接套用到《劳动合同法》上。这种情况表表明，中国不仅需要进行私法的“补课”，而且在私法补课之后，还面临着更艰巨的社会法的“补课”。
因此，在《劳动合同法》的立法依据问题上，宪法是制定任何法律的依据，《劳动法》是《劳动合同法》的直接依据，而不是《合同法》[6]。劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部部分，与基本法的关系是子法与母法的关系。但是《劳动合同法》不单纯是《劳动法》内容的细化，在准确执行《劳动法》原则的前提下，它可以是前者的延伸和发展。如果过分强调和夸大母法和子法的制约关系，作为后来者的子法就很难对现实的社会关系加以科学和超前的假定，那么母法就失去她存在的意义了。而作为私法的《合同法》，它的有关规定在一定程度上对劳动合同制度有借鉴意义，但不能用民事合同的法律理论来代替劳动合同理论。
立法依据问题除了理论上的分歧，还存在一个技术上的难点，这就是中国的《劳动法》是由人大常委会通过的，按照立法权限属于一般法律而不是基本法。如果以劳动法作为依据，还需作出一种学理上的解释。因为《劳动合同法》如果由人大常委会通过，其位阶和法律效力与《劳动法》平行，如果由人大通过，则高于《劳动法》，这是一个很尴尬的事情。笔者认为不能仅从法律通过的机关来简单判断一部法律的地位，而是要考虑到当时的立法背景。当年《劳动法》的出台是由于调整劳动关系现实状况的迫切需要。在当时亟需有一部劳动法律的国际国内的背景下，原本应该由全国人民代表大会通过的《劳动法》提前由全国人民代表大会常务委员会通过。[7]由于立法程序上的这
一特点，因而使得《劳动法》法律地位问题在学术界有不同的意见，[8]但根据《劳动法》的实际地位和作用，这一法律在我国的劳动法律体系中，已经具有了基本法律的地位和作用。因此，以《劳动法》作为《劳动合同法》的直接立法依据，不管是否将这一原则直接写入法律，都是一种法理性的要求。[9]
2．《劳动合同法》的立法主旨是保护劳动者
《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者还是保护双方当事人，是立法过程中一直争论的问题。这一问题的争论，实际上是《劳动合同法》立法依据是民法还是劳动法争论的具体化和实质化。
《劳动合同法（草案）》送审稿的第一条规定：“为了调整劳动关系、规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调发展，制定本法。”这种表述几乎就是《合同法》的翻版。几经修改，在全国人大公开征求意见的《劳动合同法（草案）》中，则表述为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”这是与送审稿在立意上完全不同的一种表述，即《劳动合同法》是以《劳动法》为立法依据，是以保护劳动者为立法主旨，以促进劳动关系的和谐稳定为立法目的。但这种表述方式恰恰又成为《劳动合同法（草案）》征求意见中一个争论的焦点，即《劳动合同法》是否只保护劳动者还是应该保护劳动合同双方当事人。
如果从民法的原则出发，当然应该保护合同双方当事人，如果从劳动法的原则出发，其立法主旨没有疑义应该是保护劳动者。民法的立法假设是将合同双方当事人的关系看成是两个完全独立的主体之间的平等关系，而劳动法的立法假设则是将劳动合同关系看成是一种形式上的平等实际上的不平等的“从属关系”。{14}
在现实中，《劳动合同法》所规范个别劳动关系，当事人双方是平等主体的假设并不存在。《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段，即是通过公权力的介入，适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。
从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。{15}因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。如日本劳动法学家片冈舜指出的：“从法的中立性和公共性的观点来看，法律应在劳资关系中保持不偏不倚的立场。但就劳动法的性质来说则是不可能的。劳
动法产生的历史性质，使得保障劳动者得生存，成为劳动法的规范原理。劳动法的解释，必须从劳动法产生的基本社会背景，以及劳动法的基本的社会作用出发。”{16}
《劳动合同法》对于雇主的限制主要表现为，作为民事合同中的一般权利，如缔结合同和解除合同，在私法中是当事人的自由，但在劳动合同法中则有许多法定的限制条件。在这里，实际上遇到了两种权利的冲突，即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在这两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。{17}因此，在私法的意义上，限制雇主解雇工人实际上是限制了企业自主雇佣工人的权利，这应该是一种对私权的侵害。但在劳动合同法中，“解雇限制”则是劳动合同立法的原则之一。
一些雇主组织对于《劳动合同法》的这一原则明确提出反对意见：认为《劳动合同法》如果实行对企业用工“宽进严出”，“对企业解聘员工进行了严格限制，对企业的解聘机制造成了冲击”。[10]从雇主方争取自己的利益角度考虑，雇主当然有权提出自己的意见。但是，企业用工问题，不仅涉及到企业的用工权，同时也涉及到劳动者的就业权。劳动合同法的“解雇限制”原则即是保护劳动者的就业权。所以，企业用工的“宽进”实际上是禁止就业歧视，即劳动者就业不得有除就业能力以外的歧视或限制条件，“宽出”实际上是解雇限制，即劳动者被解雇必须有实体和程序上的限制条件。这两条正是《劳动合同法》的基本要求和基本特点。难道企业用工可以“严进宽出”，即企业招工非常严格解聘却非常宽松？当然，企业用工的“宽进严出”具体应该规定到何种程度是可以讨论的，但是作为一种原则是不能否定的。
3．《劳动合同法》的立法功能是追求社会公平
在《劳动合同（草案）》的征求意见中。一个重要的争论就是如何处理立法功能中的追求效益和追求公平。当然，效益和公平并不是非此即彼，然而在两者之间必须有一个基本的目标和侧重。一个法律的社会功能，取决于这一法律的立法依据和立法主旨，如果认可《劳动合同法》的立法依据是劳动法，《劳动合同法》的立法主旨是劳动者权力保护，那末，《劳动合同法》的立法功能必然要以追求社会公平为基本的侧重。
在关于《劳动合同法》的立法争论中，追求效益和追求公平其实体现了劳资双方的不同利益诉求，从企业的利益出发必然希望这一法律能够更加促进企业效益，从劳方出发则更希望这一法律能够促进社会公平。而立法者如何取舍，既取决于劳资双方的对于立法的影响力
，更取决于劳动合同立法所需要解决的社会问题。从社会现实来看，由于劳资力量不平衡和不对等，致使劳动者权益得不到有效的保障，甚至屡屡被侵害已经成为一个突出的社会问题。
这个问题首先表现在，中国的劳工标准是过低而不是过高。对于中国的劳动标准是高还是低的问题，学术界自2002年便开始争论{18}副我国在劳动立法上一些个别内容如每周周五天工作日，加班支付1．5—3倍的工资，与国际上的高标准接近，但判断一个国家的劳动标准是否高低，不能仅仅看一个单项指标。而应该将劳动标准看成一个系统。就劳工双方来说。仅就这种个别项的比较是没有意义的。还应该考虑其他的指标，诸如工人的工资收入、职业稳定、社会保险水平、职业安全状况、职业培训等综合水平。如果将这些指标综合起来，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，就是在我国的经济关系中和社会权利体系中，也是比较低的。
确定一个国家的劳工标准是高还是低，关键是要看劳动者的工资水平以及劳动者的工资收入在GDP中的比例。比较工资时既要看工人的收入，也要看老板的利润，“你自己挣了多少？你给了我多少？”这样才有意义。1994年，我国工资分配占GDP的14．24％，2003年这一比例为12．57％，最近这几年GDP都是以每年10％左右的速度递增，工资收入虽然也在同比递增，但递增同时两极分化越来越严重，工人的实际工资增长极为有限。美国在1990年工资分配占GDP的49．67％，2002年占47．9％。还需要说明的是，我国的劳动法中没有雇主的概念，所以在计算职工工资收入与GDP的比例时，普通工人与企业高管都纳入了其中，相当于雇主收入也放人了工人收入一起统计。
劳动标准的高低，不仅与经济发展和劳动力市场供求有关，而且也与劳资力量的对比有关。在目前工会并不能有效代表工人形成有组织的力量来与资本抗衡以改善劳动条件的情况下，国家劳动立法和劳动行政，就必须在劳动标准方面更多地保护劳动者的权利。如果在这种情况下再将劳动标准降低，中国的劳工问题将会更加严重。因此，追求社会公正以实现劳资关系的平衡和和谐，也就成为劳动合同立法的必然选择。
与追求效益还是追求公平直接相关的，便是如何处理劳动合同法与企业人力资源管理的关系。如上海美国商会即提出：《劳动合同法》草案的规定“与国际通行的人力资源管理理念产生冲突，对企业正常的招聘机制、解聘机制、绩效管理体系、留人方案造成了全方位的影响。”[11]这里我们且不具体评论草案的相关规定，但需要说明的是《劳动合同法》与人
力资源管理的理念应该是一个什麽样的关系。
中国的人力资源管理是上个世纪80年代从发达国家引进来的。作为企业管理的重要构成，这种管理方式对于整合企业资源、调动员工积极性、降低企业人工成本、增加企业竞争力发挥了重要的作用。与西方不同的是，西方的人力资源管理是在劳动关系法律规范相对完善，并且雇主一直面临着工会压力的背景下发展起来的。但我国在80年代引进西方的人力资源管理理念和技术时，劳资关系问题尚没有成为企业和社会的基本问题，当时仅仅将其作为一种管理技术。一个从技术到技术，只见技术不见人的那种表层化的人力资源管理，成为了HR界的惯性思维。在目前我国的一些企业，“以人为本”仅仅是作为一种装饰，人力资源管理成为单纯管理工人追求企业效益的一种方式和工具。还有个别企业以人力资源管理措施为手段实施对劳动者过度剥削，这就更是背离了人力资源管理的初衷。而且，一些所谓人力资源管理的通常做法，如招聘中的各种歧视、以“末位淘汰”为名的解聘、资方任意决定薪酬标准，都是直接违反劳动法律的相关规定的。
中国的人力资源管理必须在《劳动合同法》的规范下进一步完善，而不能用现有的人力资源管理理念来评判《劳动合同法》，更不能将《劳动合同法》变成《管理工人法》。如果担心《劳动合同法》可能会对当前人力资源管理的模式形成冲击，就我看来，如果能形成冲击，恰恰是《劳动合同法》的积极意义所在，因为目前中国的人力资源管理存在着太多的弊病。一个积极的选择是，我国现行的人力气源管理，应该以《劳动合同法》的实施为契机实行历史转型，即要从现行的以降低劳动力成本为人力资源管理的主要目标，转变为真正“以人为本”，调动劳动者的积极性，构建和谐劳动关系，以提高提高企业创新能力为人力资源管理的主要目标。
4．《劳动合同法》对于劳动关系的调整必须强调公权力的介入
《劳动合同法》的性质是社会法，作为社会法的基本特征，是调整对象中的私权利是受到公权利的限制的。如史探径先生所指出的：“从实际情况的角度，劳动合同法的制度是劳动法律制度的基础。从理论的角度，劳动法成为一个“单独的部门”和“私法公法化”的标志都是劳动合同。劳动合同从民法中独立出来后，劳动法就形成了独立的法律部门。劳动合同独立以前，这个还不是很明显。资本主义国家的私法公法化的主要标志也是劳动合同，”即《劳动合同法》是所谓“私法公法化”的典型。
但是，对于通过国家公权力来介入劳动力市场和
劳动关系，在我国学界和社会上存在着许多的不同的声音。
王一江以西方经济学中适用于完全竞争的模型分析中国，认为强调“劳工参与”和“政府干预”长期会造成高失业，实际并不利于劳工。{19}类似论点也出现在作为中国“主流经济学派”的新自由主义（Neo—liberalism）学术主张中，比如最低工资制度，张五常认为最低工资“是一种价格管制”，其直接的不良效果屡见经传，更“阻碍了合约的选择”。{20}针对政府对于劳动关系“干预过度”的怀疑，常凯认为，中国政府并非对于劳动关系干预过度，而是对于劳动者的保护不力。在我国，由于劳动力市场不规范、劳资双方的发育和组织程度均处在幼稚期，特别是目前还没有一个真正能够代表劳动者的工会，所以政府在劳动力市场和劳动关系运行中的作用必须加强。对于最低工资制度，徐小洪指出：这一制度在中国是行之有效的，因为中国规范部门工资高于均衡工资，更高于最低工资，而不规范部门实际上是雇主垄断型劳动力市场，尤其需要规制。{21}
从本质上来说，《劳动合同法》是社会法，应以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西。正是忽略了《劳动法》的这种特点，所以有人认为《劳动合同法》不能只是维护劳动者的利益，而应该维护双方当事人权益。在《劳动合同法》的立法讨论中，有人认为《劳动合同法》不应向劳方“一边倒”的观点，就是基于这种不正确的认识。但实际的情况是，劳资力量极端不对等，而在工会作用发挥又非常有限的情况下，如果国家不以公法来介入，劳资力量将更不平衡。这种长期的和过度的不平衡，将会引发和激化劳资矛盾和劳资冲突，这种情况出现，不仅对于劳动者不利，对于企业的发展也不利。目前，劳资冲突已经成为我国社会的主要矛盾之一，这种状况的出现，与我们以往过度注重经济发展和企业发展，而忽略了劳动者的利益和发展直接有关。如果不对于这种这政策导向予以修正和完善，我们将会付出更大的社会成本。因此，在我们向国务院法制办上交的意见中，建议应该从社会经济的稳定发展以及国家竞争力的提高着眼注重劳动合同法中的劳动保护，并应该加大政府介入劳动力市场和劳动关系的力度。
但有人认为，政府对要素市场干预过多已经成为改革的障碍，《劳动合同法》的一些条文中关于政府规制的加强，与西方社会放松劳动力市场的管制正好相反。笔者认为，政府对于劳动力市场的管制的加强或放松，要根据本国劳动关系的具体情况。从现状来看，中国的劳动力市场规制松
，甚至可以说，中国的劳动力市场几乎没有规制，虽然有些规定但也不严格。比如，如此大规模的欠薪是中国独有的现象。原因是劳工太弱了，没有形成集体的力量，没有谈判的能力。在这种情况下，加强公权利的介入，如制定严格的劳工标准、制定严格的劳资关系处理程序，以及加强政府管制。完善劳动法律救济。而西方的劳动力市场和劳动关系的规制相对严格，在劳资双方已经比较成熟的情况下，政府可以适度放松规制，比如德国正在废除一些劳动法规，主张劳资自治。但中国没有这样的背景。劳动力市场和其他要素市场不同，不仅仅是经济关系还是社会关系，仅仅靠经济自我平衡不行，尤其是在中国市场不规范的情况下，如果放任不管就等于站在强者的立场，让弱者越弱。
还应该看到，政府在这个要素市场介入的程度不能一概而论。对于资本市场、商品市场、管理市场，主要应该让市场规则来自行调节，但政府也不能完全放任。在劳动力市场上，则必须是公权利限制下的市场调整。就现实来说，政府对于劳动关系的规范化问题，不是管得多了而是管得少了。比如下岗，政府不仅没有站在工人的角度而且是站在企业的角度来“对待”工人，法院不受理关于集体下岗劳动争议的诉讼等。现在政府刚刚站出来，想干预和平衡一下劳资关系，就有人说政府做得过分了，这是一件很不公平的事。
因此，在《劳动合同法》的立法中，坚持和加强公权力对于劳动关系领域的介入和干预，是中国现实的劳动关系调整的需要，也应该是《劳动合同法》立法所坚持的原则。
（责任编辑：李锡海）
【注释】作者简介：常凯（1952—）中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院教授、法学博士、博士生导师。社会任职中国劳动法学研究会副会长、中国法学会社会法学研究会副会长、国际劳工组织项目顾问等，研究方向为劳动关系和劳动法律。
中国人民大学劳动关系研究所，北京 100872
China Renming University，Beijing 100872，China
[1]此研究为中国人民大学与英国华威大学合作项目《转型国家的劳动关系研究》课题内容之一。
[2]此前我也持个别劳动关系具有“两个兼容”的特点的观点。2002年5月，我在日本九州大学讲授“中国劳动法研究”时，也重申了这一观点。但为我担当助教并同时听我讲授的九州大学劳动法博士彭光华先生对此提出了疑问。反复思考，觉得这不仅是个文字表述问题，而且直接涉及到对于劳动关系性质的法的判定，所以对于这一表述提出修正。
[3]所谓“劳动力产权”理论，正足依据劳动关系
具有财产关系的特点而提出的，但这一理论忽视了劳动过程中劳动者的身份和权利的转化。这一理论之所以在实际当中难以实施，这是其原因之一。
[4]在这个意义上，我国的企业的规章制度，并不同于市场经济国家劳动立法中的“就业规则”。笔者在日本九州大学讲授“中国劳动法研究”时，曾就中国的企业规章制度与日本的就业规则组织听课的博士生们讨论两者的异同。最后的结论是：这是性质不同的两类规则。进一步的问题是：中国如何建立起市场经济下劳动法律体系中的就业规则。
[5]这个问题，在我国的私营企业中非常突出。笔者曾在广东福建等地区作过调查，发现当地企业的规章制度中严重侵害工人权利的规定，相当普遍。这些侵害工人权利的规定，甚至侵害工人的人身自由，诸如上厕所的时间、出厂区的报告请示程序等。见笔者以“一夫”的笔名所发表的《废墟上的凭吊》，载《中国工人》1994年第5、6期。
[6]著名民法学家王利明认为，“由于《合同法》只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的劳动合同等，即使在名称上称为合同，因其不是交易关系的反映，因此不应属于《合同法》所称的合同范畴。”
[7]劳动法在1997年7月提前由人大常委会通过，一个很重要的原因，即是1994年十月，《亚太法协第二次劳动法代表会议》由中国政府在北京举办。
[8]这些不同的意见主要表现在《劳动法》是《劳动合同法》的上位法还是同位法。对此，立法机构没有明确的回答。但在《劳动合同法》的草案中，有两稿都将《劳动法》作为《劳动合同法》的立法依据．正式写入文本中。
[9]笔者曾就此问题，请教了我国的立法学专家周旺生教授，并与其进行了讨论。认为，劳动合同法作为劳动法律的构成是一个无须论证的常理性问题，但在中国的情况下，这似乎是一个并不简单的问题，在某种意义上，这并不是一个法律问题，而是一个政治问题。笔者坚持，劳动合同法必须以劳动法作为依据，这是一个原则。但在立法技术上如何表述，则是一个需要讨论的问题。
[10]见《上海美国商会致全国人大的信》（2006年4月7日）。
[11]见《上海美国商会致全国人大的信》（2006年4月7日）。
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