间接正犯的本质研究————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：间接正犯的本质研究-法律间接正犯的本质研究李永升师福伟摘要：间接正犯理论是刑法学中极具争议的领域。

对于这一重要概念，学者们进行了大量的研究，但尚未形成一致意见，很多疑问仍待解决。

本文在借鉴、质疑、反思我国及德日刑法理论的基础上，通过具体分析认为，对于间接正犯可以把利用者的行为认定为利用行为与之后的不作为组成的复合性行为，利用者的犯罪行为是一种不作为犯罪，被利用者的行为是在与利用者有联络的主观内容支配下的危害行为。

这一观点对间接正犯的本质进行了新的思考和探讨，具有重要的理论意义和实践价值。

关键词：间接正犯共同犯罪直接正犯正犯性因果关系刑事责任一、问题的提出作为一种犯罪现象，间接正犯古已有之。

但上升为刑法学上的概念却是近代以来西法刑法理论发展的产物。

间接正犯伴随共同犯罪理论产生，一度被视为对共犯从属说理论的补充，因而学术界往往将其与共同犯罪，尤其是共同犯罪中的教唆犯一起研究。

间接正犯概念的立法规定见于《德国刑法草案》第26条，但现代各国刑法中明文规定间接正犯概念的国家并不多。

英美法系并无间接正犯的概念，但规定有无罪代理人制度。

从实质角度上讲，无罪代理人和间接正犯这两种制度是相同的。

由于我国刑法典未明文规定间接正犯，间接正犯没有亲手实施犯罪，而是利用他人实现自己的犯罪意图，为什么成立正犯而非共犯，其理论依据是什么（间接正犯的正犯性）?间接正犯的实行行为如何理解？这就是间接正犯的本质所要解决的问题。

二、关于间接正犯本质的理论聚讼在学者中，就间接正犯的正犯性议题存在较大争议，总体而言，理论界主要有以下几种观点。

第一种观点是工具说，又称道具说。

该说认为，在间接正犯中，由于被利用者存在精神障碍或者不知实情，利用者利用被利用人就像利用工具一样，故成立正犯。

工具说是最早对间接正犯的正犯性作出解释的理论。

“被利用者作为有生命的工具或者有灵魂的工具被他人利用时，正如直接正犯把没有生命的工具，如器械、动物等当作自己手足的延长一样，在价值和规范上可以等同起来，因此背后的利用者成为直接实行者是当然之事”。

第二种观点是原因说。

原因说的理论根基是客观共犯论与冈果关系理论，认为对结果的发生有起因力的就是原因；没有起因力，在刑法上具有不重要性的就是条件。

间接正犯的利用行为具有重要性，是结果发生的原因，被利用者的行为在刑法上不具有重要性，是结果发生的条件，以此证明间接正犯的正犯性。

第三种观点是实行行为说。

实行行为说认为间接正犯的行为与直接正犯的实行行为没有质的差别，利用人“主观上具有实行的意思，客观上存在诱致被利用者实现一定犯罪的现实危险性，这就是能够认定与直接正犯相同的间接正犯的实行行为性质的根据”。

第四种观点是规范障碍说。

日本的西原春夫赞同此观点，主张间接正犯是类似共犯的正犯，间接正犯与共犯的区分标准在于被利用人是否属于实现犯罪的规范上的障碍。

考虑法秩序，如果将具有期待可能性者作为工具实施犯罪，那么就成为实现犯罪的规范障碍；反之，如果被利用者不具备期待可能性，不能成为规范障碍，利用者利用他人实施犯罪行为就像自己亲自实现犯罪一样，足以认定其行为的正犯性。

第五种观点是行为支配说。

行为支配说，又称为行为控制说，是以行为支配的概念作为区别共犯与正犯的指导原理的学说，是目前德国刑法学界的通说。

这里所谓的行为支配，是指“操纵或支配符合构成要件的事件的进行过程”。

间接正犯情形下，行为支配就是利用者把被利用者当作犯罪工具去实现其犯罪目的的支配。

也就是说，“从犯罪开始至结果发生的整个犯罪过程是作为背后操纵性意思的产物的表现，背后者是根据自己的影响力把被利用者牢牢掌握在自己手中”，背后者因之被认定为间接正犯。

而且，由于背后者在犯罪中地位的优越性，可以将其视为与直接正犯实行支配具有同等价值。

简言之，行为支配论的核心在于意思支配。

第六种观点是国民道德观念说。

该说认为，是否成立正犯，应当根据一般公民的道德观念予以伦理性评价。

刑法理论是否科学，应当根据民众的感觉（可理解性、可接受性、合常理常情）来判断。

第七种观点是双重性说。

有些学者认为，间接正犯的实行性，应当从利用者的行为与被利用者的行为两个方面进行判断，具体问题，具体分析。

以上各种学说分别从不同的角度理解间接正犯的性质，具有一定程度的合理性，但仍未指出抓住间接正犯的本质所在。

工具说把被利用人等同于机械工具，这一点不仅不合常情常理，未能正确地指出利用人实施的符合构成要件的实行行为之所在，更有悖于民主法治国家倡导的以人为本、尊重人权的理念，被利用人是主体而非客体，现代社会是文明社会，工具说显然已经落伍。

原因说试图以行为所起作用大小为标准区分原因和条件，以证明正犯性，这一标准过于模糊，很难确定；而且，该说脱离刑法理论根基及犯罪构成体系，即仅从法律之外寻找合理性依据，并不足取。

实行行为说从构成要件主客观两个角度考察间接正犯，认为利用者的行为具有导致结果发生的危险性，以此彰显其正犯特征，具有一定的合理性。

然而，按照该说，当实行行为涉及结果犯时，危险责任由利用人承担，却没能阐述实害结果的承担主体及担责依据，是不完善不科学的。

规范障碍说主张根据被利用人是否构成规范障碍判断利用者的正犯性，论证不够充分。

这一观点将间接正犯限定于被利用者构成规范障碍的情形，在利用人有故意无特定目的的场合，不成立间接正犯，与现代间接正犯理论不符。

国民道德观念说将间接正犯的成立标准确定为民众虚无缥缈的一般感情，貌似具有浓厚的传统礼法合一的韵味，实质上确立的是道德标准而非法律标准，该说与依法治国、建设法治国家的政策背道而驰。

双重说在我国受到大多数学者的支持，但笔者不敢苟同，这种观点将被利用者的行为解释为利用者的行为，认为利用者是被利用者所实施行为的主体，与实行行为的主体必须是实行行为人这一众所周知的常识不符，有悖于刑法罪责自负基本原则，是一种退后的理论。

间接正犯形态中，基于被利用者的各种主客观因素，利用者对被利用人具有一定的支配和控制作用，行为支配说阐释了这一点，总体上讲是科学的。

只是该说只能解决利用行为的可罚性问题，不能说明间接正犯的本质；而且“行为支配”的概念过于抽象，相关论述不充分，有待完善。

综上所述，理论界从不同角度提出形形色色的观点，依然未能实现对间接正犯的正犯性进行科学合理的论证，笔者认为，界定间接正犯的性质，以正确认识间接正犯为前提，只有就间接正犯的概念、特征、结构形成一致观点，才能从根本上找出间接正犯的实行性的依据。

在下文中，笔者将就此问题作阐释。

三、关于间接正犯本质的理论反思间接正犯概念是为了弥补限制正犯概念与共犯极端从属说的漏洞应运而生的。

虽然间接正犯是作为共同犯罪的替补理论出现的，若对其有所创新发现，必须对间接正犯予以重新定性，挖掘其本质特征，为间接正犯理论树立牢同科学的根基。

（一）间接正犯的概念间接正犯，可以从四个方面理解，从犯罪形态上讲，间接正犯是不同于共同犯罪与直接正犯的犯罪形态；站在行为人立场上考量，间接正犯是指把他人当作犯罪工具加以利用的行为人：从内涵上思考，间接正犯体现为利用者利用他人实现自己的犯罪意图，由被利用者以身体动静对犯罪对象直接实施行为，被利用人因不具备某些因素（身份、目的、过失、刑事责任年龄等）不与利用者形成共犯关系，或者不构成犯罪，由利用人承担或利用人与被利用人对危害结果分担责任：间接正犯的范围，可以概括为被利用者构成犯罪与被利用者不构成犯罪两种情形。

（二）与相关概念的区别准确理解间接正犯的概念，必须划清间接正犯与相似概念的区别，其中，关键是明确间接正犯与共同犯罪、直接正犯的界限。

下文中笔者拟在界定正犯的概念与共同犯罪的本质的基础上．阐释间接正犯同共同犯罪、直接正犯的区别，通过此途径，明确间接正犯特殊正犯性的立场。

1．间接正犯形态不是共同犯罪。

由于间接正犯与教唆犯相似，有必要讨论共同犯罪的成立范围，以便区分教唆犯与间接正犯。

理论界针对共同犯罪的本质问题提出了犯罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说。

犯罪共同说认为，共同犯罪必须是两人以上共同实施同一特定的犯罪，共同犯罪人只能在共同的特定犯意支配下实施相应的特定犯罪行为。

根据该理论，假设甲乙二人构成共同犯罪，Al表示甲的客观构成要件的行为，Bl表示甲的犯罪构成主观要件，Cl表示甲犯罪构成主体要件，A2表示乙的客观构成要件的行为，B2表示乙的主观要件．C2表示乙犯罪构成主体要件，则，Al CIA2=A1=A2．Bl n B2=Bl=B2，Cl CIC2=C1=C2，用逻辑学知识来讲，只有Al相A2、Bl和B2、CI和C2三对概念的外延皆是全同关系，甲乙方可成立共同犯罪。

此一学说将共同犯罪严格限定在同一犯罪构成要件的范围内，是最初的共同犯罪本质理论，理解过于狭隘。

行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施犯罪行为，只要求行为人之间存在犯意联络，客观上行为具有共同性即可，不要求相同的犯罪故意与犯罪行为。

笔者认为，犯罪共同说不当扩大共同犯罪的范围，容易把一些可以分别定罪的多人行为认定为共同犯罪；而且，共同犯罪存在的基础是共同犯罪行为，无论从刑法解释学，还是从社会学意义上，抑或国家政策的角度上讲，对此处犯罪行为应在主客观相统一原则的指导下理解，即共同犯罪故意支配下的共同犯罪行为。

行为共同说却将只具有犯罪意图联络的事实属性，不具有法律属性的多因一果行为纳入共同犯罪的概念之下，与共同犯罪的基础理论是不契合的。

笔者赞成部分犯罪共同说，两人以上实施了不同的犯罪，若这些共同犯罪存在重合性质，在重合范围内成立共同犯罪，理论根据是：共同犯罪理论并不要求各主体的行为全同，在不违背共同犯罪理论根基的前提下，是容忍部分共同行为适用其理论的。

共同犯罪的成立条件应当包括以下几个方面：(1)各行为主体必须都具备刑法总则规定的要素，缺乏任一要素，行为人之行为无犯罪性，何谈共同犯罪行为？(2)各共同行为人的客观行为因素存在交集，不能是全异关系。

(3)共同行为主体主观要件因素存在交集，不能是全异关系。

(4)主观因素交集部分与客观因素交集部分具备一致性，客观因素是主观因素的外在表现。

间接正犯与共同犯罪中的教唆犯在外部特征上有相同之处：主体上，两者都要求至少两名行为主体参加；因果链条方面，都是多个原因造成一个犯罪结果的犯罪现象：犯罪行为结构上，教唆者与间接正犯本身不直接针对犯罪对象实施构成要件的行为，而是利用他人的行为实现本人的犯罪意图。

但是，间接正犯（此处研究的间接正犯形态仅限于被利用人构成故意犯罪的情形）与教唆犯在本质上不同。

第一，教唆犯场合下，要求行为主体具备刑事责任能力，间接正犯情形下，被利用人可以无责任能力。