二、合同变更的要件
• 一是原已存在合同关系； • 二是变更原则上必须经过当事人协商一致； 法78：当事人对合同变更的内容约定不明确 的，推定为未变更。 • 三是变更必须遵循法定的程序和方式。法72： 法律、行政法规规定需要办理法定手续的， 应依其规定办理。 • 四是变更必须使合同内容发生变化，即非实 质性条款的变更。
案例分析三
• 某年10月，李某因生意需要与建设银行订立 了借款20万元的合同，保证人为王某与张某。 保证合同中未约定保证期间和保证责任。贷 款到期后，李某只还了12万元，尚欠8万元本 金及利息。因保证人外出打工，无法追要。 第二年，李某及其好友金某与建设银行订立 了债务转移协议，约定：李某所欠银行借款 由金某承担，并保证在年底归还。但年底金 某仍欠银行借款3万元。银行多次追款无望， 于是以李某、王某、张某为被告向法院起诉。 • 法院应如何处理？
担保法司法解释一30条
• 债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、 利率等内容做了变动，未经保证人同意的， 如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变 更后的合同承担保证责任；如果加重债务人 的债务的，保证人对加重的部分不承担保证 责任。 • 如果是主合同的履行期限变更，而没有经过 保证人书面同意的，保证人在原保证期间内 承担责任。
三、合同义务转移的效力
• （一）新债务人代替原债务人或与原债 务人一并成为当事人 • （二）新债务人可主张原债务人对债权 人的抗辩 • （三）新债务人应承担与主债务有关的 从债务
第四节
合同权利和义务的概括转移
• 法88：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中 的权利和义务一并转让给第三人。 • （一）合同转移 • 是指一方当事人与第三人之间订立合同并经原合同的 另一方当事人同意，由第三人承担合同一方当事人在 合同中的全部权利和义务。 • （二）企业合并 • 法90：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或 者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订 立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外， 由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有 连带债权，承担连带债务。
•
案例分析
• 甲在某游泳馆乙处购买了一张优惠卡，卡上 记载了甲的姓名，并规定该卡仅限甲使用， 后来甲出差到外地，就将卡转卖给了丙。后 丙在使用该卡时，乙认为与卡上的名字不符， 拒绝其进入，而后双方发生纠纷。本案中甲 违反双方约定而且没有取得乙的同意，所以 转让是无效的，由于该法律关系所设定的权 利只能由甲享有，因而在转让无效后丙不能 持该卡享有合同规定的权利 。
Hale Waihona Puke 二、合同义务转移的条件• （一）须有有效的合同义务存在 • （二）转让的合同义务须具有可让与性 • （三）须债权人或债务人与第三人达成 转移协议 • （四）债务人转移债务须经债权人同意 • （五）须依法办理有关手续
案例一
• 甲向乙借贷了二十万元，一直没有还， 后来丙不知出于什么原因，对甲写了一 句话，称自愿帮助甲还十万元或者愿意 以某批货物偿还其中的十万，并在合同 上签了字。后来他没有履行该承诺。债 权人乙究竟应该请求谁偿还债务呢？是 原债务人甲还是后来自愿还款的丙呢 ？
• （一）概念 • 又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之 间达成的协议将债务转移给第三人承担。其既可因法 律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。 • （二）种类 • 1、免责的债务转移 • 债权人或债务人与第三人达成转移债务的协议，由 第三人取代原债务人承担全部债务。 • 2、并存的债务转移 • 原债务人并不脱离债务关系，而第三人加入了债务 关系，与债务人共同承担债务。
第二节
合同权利的转让
一、权利转让的特点（法79）
一是不改变合同权利的内容 二是转让的对象是合同债权 三是可以是全部或部分的转让
二、合同权利转让的条件
一是须有有效的合同权利存在 二是转让双方须达成协议 三是转让的权利须具有可让与性（法79） 四是须通知债务人（法80） 五是须依法办理有关手续
三、合同权利转让的法律效力
（一）对内效力
在转让双方转让人（原债权人）和受让人（第三人） 之间发生效力。 合同权利由让与人转让给受让人，与之相适应，从权 利一并转移，但该从权利专属于自身的除外。（法81）
（二）对外效力
对债务人所具有的法律效力. 债务人向受让人履行债务； 债务人在接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗 辩，可以向受让人主张（法82）； 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债 权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时 到期的，债务人可以向受让人主张抵销（法83） 。
第七章
合同的变更和转让
第一节 合同的变更 第二节 合同权利的转让 第三节 合同义务的转移 第四节 权利和义务的概括转移
第一节
合同的变更
• 一、合同变更的概念
• 广义的变更指合同内容和主体的变更。 • 狭义的变更仅指合同的内容的变化，是合同关系的局 部变化。法77：当事人协商一致，可以变更合同。 • 例外：法释二26：合同成立以后客观情况发生了当事 人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属 于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事 人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人 民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平 原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 • 合同变更后按变更后的权利义务关系履行。
主合同变更，担保合同如何处理
• A公司于2009年1月26日向某银行贷款1000万 元，借期1年，由B公司提供连带责任保证， 保证期间为2010年1月26日至2011年1月26日。 贷款于2010年1月26日到期后，A公司提出因 一些应收款没有收回，希望延期6个月还款。 银行与A公司签订了延期还款协议，将还款期 延至2010年6月26日。但该情形未告知担保人 B公司。问：担保人是否还需承担担保责任？
分
析
• 这个案子并没有发生债务的移转，因为 完成一个债务的移转，不仅要求有转让 人和受让人之间达成合意，而且还要取 得债权人的同意，同意他们之间债务的 移转，上面的案例中第三人丙写的话语 已经表明他自愿替乙还钱，但没有任何 证据证明取得了债权人乙的同意。
案例二
• 甲乙协议甲出售100斤大米给乙，但甲只有50 斤，还差50斤。于是甲请丙向乙代为交付50斤 大米，丙表示同意。但丙代甲交大米时说， 他只是代替甲交付大米，货款由甲乙自己结 清。后因丙交付的大米有质量问题而发生了 纠纷。乙就先告了丙，丙说我只是帮助甲交 付大米，有什么事应该找甲。但是乙认为丙 既然已经答应了要为甲来偿还债务了，所以 你就要负责到底。法院认为还应将甲也追加 为被告。 • 此为第三人代为履行还是债务转让？
分析
• 根据《合同法》第84条的规定，转让人和受让人之间 须有转让协议，并且该转让还须取得债权人的同意。 本案中甲向丙提出能不能替我还50斤大米，并没有向 乙提出要将这50斤大米的债务转让给丙，同时甲也没 有取得债权人乙的同意。况且，丙在同意代为履行债 务时，也明确地讲可以帮助甲交货，但是货款必须由 甲乙两家自己去结清，其意思是债务还是发生在甲乙 之间，并没有受让债务的意图。这是典型的第三人代 为履行债务，属于《合同法》第65条规定的范围。 • 债务转移与第三人代为履行的区别参见教材第195－ 196页。
四、依法直接转移债权的实践情形
1、继承；
• 2、出租人转让财产后，租赁合同对受 让人继续有效，原出租人对承租方享有 的债权转移给受让人； • 3、连带债务人之间的求偿权； • 4、担保人的追偿权； • 5、保险人对第三人的代位求偿权。
第三节
合同义务的转移（法84－87）
• 一、合同义务转移的概念
案例分析
• 某年2月3日，市建筑公司与水泥公司签订购销水泥的 合同。规定：水泥公司供给建筑公司某型号的水泥 500吨，300元/吨，2月17日交货。不久，因业务变化， 建筑公司仅需要300吨，并于2月7日派人与水泥公司 协商，水泥公司经办人提出等其法定代表人回来后再 说。此后双方再未对数量进行过商谈。2月17日水泥 公司将500吨货送到建筑公司，建筑公司仅收下300吨， 其余拒收。水泥公司由此诉至法院，要求建筑公司继 续履行合同，并支付200吨水泥的价款。