作者：师安宁，法学博士，大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛优秀辩手奖获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，交流信箱：shianninglaw126.

本文原载于2014年5月12日《人民法院报》“案例精解”栏目

师安宁：案例裁判规则解析二十二

建设工程合同司法实务问题（一）

建设工程合同纠纷是司法实践中常见的裁判案例处置类型，但其中涉及众多司法裁判规则的适用争议，值得司法实务界进行深入研究。

从立法及规性文件的体系性而言，调整建设工程合同纠纷的依据较为充分。不仅合同法第十六章专章设立建设工程合同制度，而且最高法院发布了详尽的司法解释和典型案例来指导此类纠纷的司法裁判规则适用问题。同时，住房和城乡建设部于2013年12月11日发布并且自2014年2月1日起施行的第16号令，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》；各地亦有相应的地方性法规或地方政府规章来调整建设工程合同的造价与工程质量等纠纷。

典型案例一：最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决（最高人民法院《公报》2013年第11期）“莫志华、市东深工程与市长富广场房地产开发建设工程合同纠纷案”。

本案所涉及的司法裁判规则包括：1，如何正确认定合同无效后的各方法律责任；2.，在合同无效体系下涉案工程款应如何正确适用计价规则；包括：涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算？

该案例的主要裁判指导思想包括：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

典型案例二：最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决（最高人民法院《公报》2012年第9期）“齐河环盾钢结构与永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”。

本案争议的焦点问题是：1，如何正确认定涉案工程的实际施工人；2.，如何正确认定涉案工程施工合同的效力状态；3，涉案工程价款的确定依据。

该案例中的主要裁判指导思想包括：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

综合上述两宗典型案例的裁判指导思想可知，建设工程合同纠纷中涉及的主要裁判纠纷包括：合同效力的判定问题；合同无效情形下的利益平衡问题；工程计价规则的正确适用问题；实际施工人的保护问题；定额标准的适用效力问题；违约责任的判定与承担问题等等一系列司法裁判规则的适用问题。

根据最高法院司法解释的规定，确认合同效力主要审查合同主体资格及其容是否违反法律、行政法规中效力性强制性规定。诸如，合同法中明确规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。因此，最高法院相关司法解释亦确认涉及此种主体资格瑕疵的建设工程合同无效；再如，合同法明确规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，故建设工程合同中涉及前述合同容的，其合同效力将不被司法裁判权所认可。

本系列解析文稿将以最高法院典型案例中的裁判指导思想为基础，从法律的体系性角度出发，贯通合同法、民法、建筑法及相关司法解释和行政法规、规章的立法脉络，延伸研究建设合同司法裁判中的各类法律实务问题。

建设工程合同司法实务问题（二）

司法实务中，涉及建设工程合同纠纷处置的第一项重大裁判规则就是如何判定此类合同的效力。应当说，建设工程合同的效力体系比较复杂，几乎涵盖了合同效力状态的全部情形。

一、判别建设工程合同效力的法律因素

最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的《解释》基本采取了三类原则处理合同效力及其责任体系问题：一是以是否违反强行性规来确认合同效力；二是有条件地承认违反强行性规合同的履行力；三是在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益。

本文案例一中最高法院认定，该案承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的围从事建筑活动的强制性规定。依照《合同法》第五十二条第（五）项、最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的《解释》第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。

应当说，无论是建筑法或是合同法“建设工程合同”一章中均少有可以对合同效力作出直接判定的裁判规则，故对建设工程合同效力的判定依然是以民法、合同法为基础，结合建筑法、企业法、公司法

等民商法，并将之作为一个整体体系来考量后所作出的判定结论。甚至在极端特殊的情形下，判定建设工程合同的效力还应当考虑到刑法、行政法等其他法律体系的适用问题。例如，最高法院案例一中对合同无效作出判定的核心因素就是环盾公司存在“主体虚假”与

“民事欺诈”行为。假设，某公司行为具有刑事性而涉嫌构成合同诈骗犯罪，则其建设工程合同效力必然存在重大瑕疵。

涉及建设工程合同效力瑕疵的另一重大法律因素是某方合同主

体存在“施工资质”方面的缺陷。例如，本文案例二中当事人莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中“自认”莫志华“挂靠”东深公司

承建涉案工程的事实，此时行为人即涉嫌“资质欺诈”问题。

根据我国建筑法的有关规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具有的必备条件包括承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务围承揽工程。同时设定了两项禁止性规定，即“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程”和“禁止建筑施工企业以任何形式允许其

他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，在建设市场领域中普遍存在的“资质借用”和“资质挂靠”行为实际上均是违反述法律强制性规定的行为。但是，建筑法并未直接判定存在上述行为时的合同效力问题，而是应当根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效----（五）违反法律、行政法规的强制性规定”来作出判定。