预约合同的性质与特征

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【题目】我国预约合同制度优化探究

【引言第一章】预约合同概述

【第二章】预约合同的性质与特征

【第三章】预约合同的法律效力

【第四章】预约合同的违约责任

【结语/参考文献】预约合同立法完善研究结语与参考文献

2 预约合同的法律性质

2.1 预约合同性质的不同观点

在预约合同审判实践中，由于预约和订约意向书、本约关系认识的不清，经常导致对预约合同效力和违约责任的错误认定。而在民法发展史上，关于预约是否独立于本约，也一度争论了很长时间。关于预约和本约的关系，主要有以下几种观点：

（1）同一合同说。即预约与本约是同一个合同，预约虽然处于本约成立之前，但却是本约缔结过程中的一个过程，是本约的一部分。预约达成了本约的框架性协议，主要内容是在本约合同成立后才确定的。

（2）从合同说。即预约的存在是保证本约的成立。预约存在于本约成立以前，作为本约缔结的一部分，是本约合同的从合同，预

约对于本约具有从属性。

（3）附停止条件本约说。预约的订立是有由于某些事实或法律上的障碍，当这些障碍消除时，当事人会选择订立订立本约，因此有学者认为预约实质上是附停止条件的本约。

（4）独立契约说。即预约为独立合同，预约当事人在订立预约合同时可能会对本约合同的部分条款进行磋商，本约合同的部分内容也可能会出现在预约合同中，但预约合同毕竟不同于本约合同，预约合同的法律效果等都不同与本约合同。应当认为预约合同有其独立存在的意义，它完全符合《合同法》的规定并受其调整，遵守《合同法》的基本原则，是一个独立的合同。正确区分预约与订约意向书及预约与本约的区别是辨明预约合同的法律性质的关键。

2.2 预约合同与订约意向书的区别

《买卖合同司法解释》第二条中规定了预约合同的几种存在形式，如意向书、认购书、备忘录等，从表面看来，最高人民法院是以列举的形式将上述书面材料列为预约合同，但只能认为预约合同可以以这些形式表现，而不能当然认为具有这些形式的协议都是预约合同。学界多同意一份协议是否为预约合同不能仅仅从其名称来判断，欠缺意思表示的意向书就不是预约合同。在现实中，预约经常与订约意向书难以区分。

意向书（Letter of Intent）的概念来自于英美法①，一般而言，意向书的存在是为了相对方表达诚意与对方缔结最后契约的诚意，在从事更为复杂和深层的行为前作出。意向的内容一般只是对前期谈判

成果、谈判要点的记录和确认，有时还会列出下一步需要谈判和明确的要点。在很多意向书中，当事人一般还会明确此意向书无法律约束力（no binding clause），而只是表明双方当事人的诚意，双方当事人将在具备相应条件的时候对双方期待的内容进行诚恳的谈判和磋商。

①从定义上来看，订约意向书并没有什么法律效力，对当事人几无约束力，但并不是没有任何意义。意向书的订立表明了当事人缔约的诚意，证明了当事人信赖利益的存在。在一方违反诚实信用原则的情况下，意向书具有证据作用和证据效力，可以作为主张对方承担缔约过失责任的依据。

②意向书和预约合同的区别主要有以下几个方面：

第一，在立约目的上，意向书和预约明显不同。意向书作为对谈判成果的总结，它仅仅表明了当事人有进一步磋商的意愿，其目的并不在于将来订立正式的合同。在认定意向书立约当事人的真实意图的，可以通过立约双方已经相互间已经形成的商业习惯、双方在意向书中使用的文字表达、谈判内容等等来认定。因此，如果一个意向书被认定为预约，那么当事人应当在意向书中表明了谈判双方将在一定期限内订立合同，并且双方将遵守所签订的意向书。

③在实践中，可以从当事人达成的协议的字面意思来判断，一般情况下，如果谈判双方在意向书中有“可以考虑订立合同”,“日后再行磋商”等表述，则表明了谈判双方并不打算现在订立合同，后续的磋商还将持续。

④第二，在是否包含本约合同的条款方面，二者也不尽相同。

一般情况下，意向书的内容比较笼统和模糊，并不包含也不大可能包含将来订立合同的主要条款。而只是对前述成果作出确认，对大量的条款还需进一步磋商确定。而预约合同须具有一定的确定性，可能会对本约合同中的标的、数量、价款作出约定，内容较为丰富。

第三，在双方当事人意思表示产生的约束力方面，二者也有明显的不同。预约合同具有的约束性不仅来源于法律规定和双方当事人的意思表示，还来源于预约合同所具有的期限性。预约合同成立后，双方当事人必须履行诚信谈判义务，并在在一定期限内订立本约合同，否则将承担一定的法律后果。而意向书只是表明了立约双方的诚意与继续磋商的意愿，双方也会以明示的或默示的方式约定不受意向书的约束，其效力仅限于使当事人继续磋商。

2.3 预约合同与本约合同的区别

所谓本约合同，是指当事人先订立预约合同，当立约条件满足时，在约定的期限内，继续就未决条款进行磋商后所订立的合同。相较于预约合同与订约意向书的区别，预约合同与本约合同的关系一直是学术界争论比较多的地方，对二者进行区分其依据包括多方面。包括本约合同的条款在预约合同中的体现、合同是否可以使用口头形式、合同标的额等等。⑤预约合同不同本约合同主要有以下几个方面：

第一，内容不同。从合同内容来看，预约合同由于在时间上具有一定的超前性，因此预约合同的条款往往比较简单，一般只包含了本约合同的部分条款，不会直接规定应当在本约合同中出现的具体

条款和合同细节，否则，预约合同可能就不能再被认定为预约合同。因此，判断一份协议是预约合同还是本约合同可以首先从其内容的完整性上进行直接判断。

第二，订约目的不同。合同内容的完整性上可以作为区分预约与本约的标准，但在预约的内容可能会差别较大，因此内容的完整性不应作为最重要的判断标准。在商业交易中，会存在有些预约合同的内容十分充实和完整，有一些本约合同却只具备《合同法》要求的基本条款，内容相当粗略，对检验方式、收货时间等可能都未作规定。此时，应当从订约目的作判断。预约合同在于确保未来订立本约，本约合同则着眼于确保债权债务关系的实现。

第三，二者在违约责任方面有重大不同。《买卖合同司法解释》第 2 条规定的违约责任包括解除预约合同、赔偿损失等等，但由于预约合同与本约合同标的的不同，二者的违约责任也不同。在本约合同的违约责任中，守约方可以请求违约方履行具体的付款、交货等义务，而在预约合同中，由于预约合同的标的是订立本约合同，不存在实际的付款交货义务，守约方只能根据实际的具体情况作出请求。

第四，“疑约从本”.如果具体分析了合同的条款，双方当事人意图和违约责任后，如果仍然无法明确该合同的性质的，应当将该合同作为本约合同对待。正如王泽鉴先生所说，在认定合同性质上，应“认定一个原则，订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”

综上，对于上述四种观点，笔者认为，同一合同说没有区分