摘 要
作为当事人订立合同的一种重要方式，预约在社会生活中已被广泛使用，它能够确定交易机会，同时敦促各方按照合同规定审慎交易。2012 的《买卖合同司法解释》虽然初步明确的是预约合同的部分规定，但由于对预约合同的性质、效力和违约责任等的理论都存在较大争议，司法解释对此仍未作出详细的规定。这也严重影响了我国各级法院司法的稳定与统一，使得各级法院审判实践出现混乱。在此本文对预约合同的概念、性质、效力以及违约责任等都进行了全面的探讨，观点如下：
第一章为预约合同概述。第一节分析了预约合同的概念与起源，首先从本文写作的基石，即预约的概念入题，对预约合同的法律概念进行了探讨。接下来第二节就阐述了预约的特征，第三节则详细论述了当前预约合同的主要两种分类。
第二章为预约合同的界定。第一节通过比较分析的方法介绍了预约合同与相关概念的区别，特别是预约合同与订约意向书以及本约的区别和联系，然后指出了预约合同的独立性。第二节为预约合同的成立。预约是一种特殊类型的合同，与一般合同相比，其成立除了满足一般合同的普遍要求外，还需要满足一些特殊的要求。
第三章讨论了预约合同的法律效力及义务。效力是预约合同的焦点，理论界关于预约合同的效力众说纷纭，本文介绍了现有的几种观点以及当事人要履行的一些特殊义务，如公平谈判、披露义务。
第四章是违反预约合同的救济。主要分析了继续履行、损害赔偿、定金和违约金、解除合同这几种救济方式的适用。
第五章是对预约合同制度的设计。在介绍了我国的立法现状后，探讨了预约合同立法的必要性，最后尝试着提出了相关的立法建议。
关键词：预约合同；本约；成立要件；法律效力；违约救济
Abstract
Appointment as an important way to contract, pre-contract have been generally used in practice, it’s function is fixed trading opportunities, prompting cautious trading parties in the same time. However, our country still has detailed provisions on the nature, validity, liability for beach of pre-contract, incomplete and lack of theoretical research causes confusions in transaction and judicial practice. And affects the unity and stability of justice. This paper make an integrated research on the types of pre-contract, the nature, effect and the liability for breaching of contract. The viewpoint are as follows:
The first chapter is an overview of the pre-contract. The first section expounds the conception and origin of it, The author begins with concept of pre-contract, also provides it’s legal conception, which is the base of this thesis. The second section is about characteris
tics. The third section describes the unilateral pre-contract and bilateral pre-contract.
The second chapter is the definition of the pre-contract. The first section expounds the distinction between pre-contract and relative concepts. And especially make a comparision about the letter of intent and the contract. And futher points out that pre-contract is an independent contract. The second section is to discuss the establishment of pre-contract. Pre-contract is a particularl contract. Compared with general contract, it’s establishment is comply with the provisions of general contract.
The third chapter is to analyze the effect and obligations of pre-contract. Legal effect is the central part of legal system. The opinions about it are discussed. In this academic circle, author introduces these opinions and some obligations that the parties should fulfill, such as fair negotiation, disclosure obligations.
The forth chapter is about the remedy for breach pre-contract, especially expounds continue to perform, liquidated damages, deposit and terminate the contract applies to several forms of relief.
The fifth chapter is how to design regulations to define a pre-contract protocol. After introducing the current legislative situation in China, it is necessary to be a part of it’s legal system for the pre-contract. Finally, the author ties to put forward some relevant legislative advises.
Keywords:Pre-contract; Contract; Existence condition; Legal effect; Remedy for breach pre-contract
一、预约合同概述
(一)预约合同的概念与起源
1.预约合同的概念
我国尽管没有预约立法，但在社会经济活动中的订购书、意向书、预购协议，尤其是在房地产交易中，订购协议是一种常见的使用形式。
预约合同，是以订立本合同为目的的合同，是使当事人间产生将来订立正式契约的约束（债务）的契约。[ 我妻荣.债权各论中卷一[M].北京：中国法制出版社，2008：36.]德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，预约是“合同自由自行限制”之一，“用合同自由来限制合同自由本身，即使某人负有订立或不订立某些债务合同的义务。预约即属于此种情形。其设定的是订立另外一个合同即主合同这一债法上的义务。”[ 迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].北京：法律出版社，2004：66-67.]而《布莱克法律词典》的解释是“预约（precontract），指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[ Black’s Law Dictionary[Z].St.paul：West Publishing Corporation，1979:1060.]不难看出，预约合同是一种特殊的合同，它本身就是一种合同行为，是为了保证在未来与相对人订立主合同。
根据民法原理，有预约和本约两种合同，彼此在性质与效力方面也不相同。预约合同并不是一个
全新的概念，是相对于本约合同而言的，是大陆法系上的概念，简称预约。预约的目的是订立本合同，因此，学者在预约概念的研究中常常一并探讨本约。法国、日本、德国等国以及我国澳门和台湾地区的民法典条款中都明确了预约合同的规定，虽然我国并无法律规定来明确管制预约合同，但是有关预约与本约的含义，学者们的表述基本一致。王泽鉴先生认为，“预约乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约。”[ 王泽鉴.债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：147.]王利明先生认为，“所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同将来应当订立的合同，称为本约。”[ 王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：464.]
2.预约合同的起源
预约合同的起源与要物契约息息相关，要物契约的出现使得合同的成立不仅仅只有通过交付才能实现，弥补了订立合同方式中的不足。在罗马法上，虽有要物契约与诺成契约之别，但并无预约合同的观念，正如史尚宽先生所说“预约在罗马法上尚无此概念”。[ 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000 ：14. ]古巴比伦《汉谟拉比法典》规定了婚约，认为婚约是男女双方在未来互为夫妻的预约……已订婚的人不得再与他人达成婚约。这种身份上的预约尽管仍异于前文所指的预约，但它包含的“预订在未来签订合同”的主旨倒是一致的。虽然具备了预约的基本形式，但身份合同在法理界并未获得普遍的认可。然而，在立法史上第一次承认预约合同的是1804年的《法国民法典》。该法典的第1589条规定了买卖预约合同的有关条款，认为“双方当事人对标的物及其价金达成合意时，买卖预约就此转化为买卖”，在此之后还认可了以定金担保的方式终止预约的情况。约一百年后的《德国民法典》第610条的条文规定:“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”据此可知该法典对消费借贷预约进行了认可，并给予贷与人一定的权利去撤销预约。之后的《日本民法典》吸取了法、德两国民法典的立法经验，认可买卖预约的同时再次认可了消费借贷预约。1999年，我国台湾地区的民法债编进行了一系列修改，在约束使用借贷和消费借贷的同时新添加了关于预约的规定。与上述国家和地区把预约合同限定个别契约的范围内存在差异，再后来颁布的民法典大都认可了预约的一般合同属性，立法上也在民法典中对预约进行了约束。如《秘鲁民法典》、《俄罗斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》
还有《瑞士债务法》等。据学者研究至今为止，对预约合同规定得最详细的是《俄罗斯民法典》，其中第429条规定，根据当事人的约定，必须依照合同条款的事先规定，在将来订立有关财产移转或者服务提供等的主合同。我国澳门特别行政区《民法典》也采用了这一立法原理来约束预约合同。
（二）预约合同的特征
1、预约合同是诺成性合同
所谓诺成合同是指一方当事人只要与对方当事人能够达成意思合意就合法生效的合同。对于预约而言，只要当事人各自的意见形成统一，则该预约就宣告成立，故其为诺成合同。由于交易机会的灵活多变，实践合同在现实交易中的运用极为不便，一方当事人容易因对方任意撤销合同而遭受利益的损失，预约合同的产生能够弥补实践合同的不足，通过约束当事人的交易行为，防止当事人随意与他人订立合同，从而保证交易能够继续进行下去。
2、预约合同是要式合同
要式合同的形式具有严格的要求。这样的要求可以是法定的，也可以是约定的。承认预约合同是要式合同有利于对该合同的认定、方便举证，并且有利于其最终目的的实现，可以有效地将一些没有法律约束力的文件和预约合同区分开来。
3、预约合同的目的是设立债权债务关系
债权契约的主要内容是设定债权债务关系。[王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003：170.]当事人在订立预约合同时，经过协商一致，达成合同条款后，在彼此间就产生了权利义务关系，当事人应该遵守这种权利义务关系。有效的预约合同将具有法律约束力，一方当事人因另一方违约但却没有正当理由而遭受的损失，按照预约合同的约定可要求对方承担相应的违约责任。
4、预约合同具有独立性
预约合同固然是为了订立本合同而产生的，然而预约合同的成立、生效其实不依赖本约，它拥有独立性，但也并非签订所有的本约之前都需要订立预约合同。
（三）预约合同的分类
尹田教授在《法国现代合同法》中所介绍的法国学者对预约进行的分类[尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995：56- 57.]，以及E.Farnsworth教授在哥伦比亚法学评论上发表的《Precontract Liability and Preliminary Agreement》对预约类型所作的概括[ Farnsworth，E.Precontract Liability and Preliminary Agreement[J].Columbia Law Review，1987，（87）：250-252.]，现分述如下：
1.法国学者的分类
（1）“优先性协议”
即准备合同磋商的预备性协议。依照优先性协议，一方准许给予另一方优先的权利，来订立特定的合同。也就是说，只要一方决定签订合同，应该首先向另一方发出要约，然后才能向其他人发
出要约。根据本协议，因为合同的基本条件还没有明确，赋予权利的一方当事人仍然可以决定拒绝签订本合同。可是，一旦一方决意要订立合同，则务必最先向向对方发出要约，而享有优先权的一方不承担任何义务。当对方当事人发出要约的时候，其有权优先承诺，固然也就有权利拒绝承诺或者发出反要约。
（2）“原则同意性协议”
根据协议，双方只需进行进一步的磋商，而并不需承担必然缔结本约的任何义务。当事人如果违背这一义务，应依法律有关违约责任的规定进行赔偿
（3）“订立合同的单方面允诺”
这种预约合同更为明显地对当事人产生义务。法律后果是，如果对方在规定的时间内提出请求，则缔约方必须按照缔约另一方确定的条件来订立合同。也就是说，如果预约订立成功，根据对方的请求，承诺方要承担与其订立合同的义务，但被承诺方并不需要承担任何义务。他可以明示或默示拒绝订立合同，也可以说是承诺订立合同给对方，但其承诺必须在对方承诺的期限内单方做出，否则，其承诺不具有法律效力。
法国学者的此种分类是基于预约效力的程度，从弱到强按顺序为必须磋商，必须提出要约到必须缔约。充分尊重当事人的意愿是此种分类方法的最大的优点，当事人可以根据适合自己的来自由选择。但这种分类也存在一些问题，其分类的前提是当事人已就预约的效力达成合意，如果不涉及有效性问题，这三种预约形式将毫无用处。没有约定预约的效力也是实务中最棘手的情况，极需理论支持。
2.美国学者的分类
（1）“临时措施协议”
这项协议是为了保证当事人在谈判和签约阶段利益的临时协议，典型的形式为保险合同中在明确被保险人可保性以前给投保人出具的保单。其作用在于，如果最终确定被保险人具有可保性，则保险人自投保人申请投保之日起承担保险责任。
（2）“带未决条款的预约”
交易双方都同意受已达成合意条款的约束；但是，各方有义务继续就协议条款进行磋商，首先达成所谓的未决条款的协议，最后通过整合成本约。若最终没能达成一致合意，一方可能会因此而承担违约责任。若没有出现违约情形，经过协商当事人双方仍没能达成最终协议，则双方就要服从已经达成的协议以及法院针对未决条款的补充规定。
（3）“将进行谈判的预约”
这种预约也可以对交易中的具体事项达成协议，但双方并未约定是否受已约定条款的约束，但为了达成最终协议，他们应承担进行磋商的义务。如果该预约是可执行的，双方尚未达成最终协议，该方也可能因违约而承担违约责任。在没有任何违约