“三期”女职工问题总结
一、定义
三期A:孕期
B:产期(标准时间128天.难产的,增加产假15天。
多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假15天。
)
C:哺乳期(是指从婴儿出生到1周岁之间的期间)
二、工作调整
1、平等自愿、协商一致原则条件下,可以调整;
2、单方调整:
1)、不能胜任本职工作,用人单位可以调整其岗位(不能降低其待遇)2)、从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位;
依据《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》
3)、符合法律规定,而且具有充分证据证明其合理性。
①、公司经营需要;
②、部门解散、岗位撤销;
③、休假后,原岗位有人顶替;
④、工作地变更或搬迁;
三、薪酬调整
不可以降低其工资。
但是,用人单位有严格的薪酬绩效管理制度,可以视三期女职工当月的业绩和出勤天数,发放符合绩效的奖金、销售提成、全勤奖等。
说明:企业可以实施薪随岗动,但对三期女职工而言,要有充分的证据或制度来佐证, 不建议降低工资。
依据:
《妇女权益保护法》第27条规定
任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。
但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。
各单位在执行国家退休制度时,不得以性别为由歧视妇女。
《女职工劳动保护特别规定》第5条规定。
用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
四、几种解除情形
(一)、单方解除
依据《劳动合同法》第39条规定,在"三期"女职工存在过错的情况下用人单位可以单方解除劳动合同且无需支付经济补偿金,包括:
1)、在试用期间被证明不符合录用条件的;
2)、严重违反用人单位的规章制度的;
3)、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
4)、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
5)、因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;
6)、被依法追究刑事责任的。
但是用人单位需要承担非常严格的举证责任,被认定违法解除的风险非常高,因此协商一致解除劳动合同对用人单位来说应是一个优先考虑的解除方式。
依据:《劳动合同法》第39条规定
(二)、协商解除
可以协商一致解除,但需经济补偿,还需考虑:
1)、至女职工哺乳期满时公司应支付的用工成本,包括工资(含病假工资、产假工资与生育津贴差额等)、奖金、社会保险费、住房公积金、其他福利等;
2)、如果双方不能协商解除时公司单方解除产生劳动争议的诉讼成本。
(三)、违法解除
倾向于劳动者的选择:
1)、选择继续履行劳动合同:合同继续,并承担误工的工资;
2)、选择终止:支付经济补偿金的二倍。
说明:别轻易解除,对于特殊保护的群体,举证相对困难。
(四)、法定解除
用人单位解散,或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。
支付女职工经济补偿金。
为保护女职工的合法权益,从有利于劳动者的原则出发,用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。
五、医疗期
经医师证明,可以请保胎假,按病假待遇处理,超过医疗期,不能解除劳动合同。
六、几种特殊情形
(一)、违法计划生育政策的处理
1、享受产假:目的是为了能够保障女职工恢复身体健康,只要有生产,就有产假。
女职工在孕期、产期和哺乳期间,企业不得安排其从事对胎儿和婴儿健康有害的作业;不得以此为由降低其工资;不得减少或取消其产假或哺乳时间。
2、生育待遇:不享受产假工资或生育津贴待遇、孕检生育费用(不能由社保部门或单位报销)。
依据:
《女职工劳动保护规定》第十五条
女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定。
劳动部发布的关于印发《女职工劳动保护规定问题解答》的通知(劳安字〔1989〕1号)解释为“女职工违反了国家有关计划生育规定,生育待遇应按照计划生育规定处理。
”
女职工违反计划生育规定的,不享受生育保险待遇。
3、违反计划生育政策的各地司法解释:
用人单位事先将此列为“严重违反”的情形,则可以依法解除劳动合同。
但司法倾向于只要女职工怀孕,就有享有法律法规规定的就业保障权(事业单位、政府机关等是例外)。
故不建议解除劳动关系,可以给予一定处分。
根据《劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》(劳办力字〔1992〕15号):“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议,劳动仲裁委员会应当受理。
在处理这类劳动争议时,除依据劳动法律、法规外,还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章,以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。
”
《人口与计划生育法》第四十二条
按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。
工作人员的,由其所在的单位或者组织给予处分。
(二)、虚假婚育情况
存在被认定违法解除的法律风险。
综合案例:用人单位了解劳动者的基本情况要限制在“与劳动合同直接相关”的范围内。
而对于劳动者的家庭状况、婚姻生育状况、财产状况、嗜好、信仰、生活经历等通常被认为与招聘职位无直接关系,并且不会影响其工作能力等方面的信息资料,应属于隐私权所保护的范围。
因此,隐瞒婚育情况,不构成欺诈。
依据:
《劳动合同法》第8条规定
用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
《劳动合同法》第26条规定
以欺诈手段订立的劳动合同无效或者部分无效。
(三)、离职后发现怀孕的情况
倾向于支持职工请求,被认为“当时劳动者同意终止合同是一项有重大误解的民事行为”,应延续劳动合同至“三期”期满。
(四)、合同到期前怀孕
除了续签外,必须法定顺延到三期结束,方可终止。
该顺延属于法律强制规定,双方可不另行签订劳动合同,但应书面通知续延以降低风险。
依据:
《劳动合同法》规定,劳动合同期满,女职工在孕期、产期、哺乳期的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
(五)、法定续延年限的情况
续延年限计入工作年限,若因续延而导致工龄达10年以上,女职工提出签订无固定期限劳动合同的,必须签订无固定期限合同。
(六)、生育津贴与工资
生育津贴是职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿,生育津贴与产假工资不重复享受。
职工产假或者休假期间,享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的,由用人单位补足;高于其产假或者休假前工资的标准的,用人单位不得截留。
根据《江苏省工资支付条例》第六十四条规定,劳动者依法享有的产假期间,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。
用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准,应当按照下列原则确定:
(一)用人单位与劳动者双方有约定的,从其约定;
(二)双方没有约定的,或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的,按照集体合同或者本单位工资支付制度执行;
(三)前两项无法确定工资标准的,按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。