中国对外投资遇到的法律问题财务081 0806010120 梁逸一、中国对外投资现状我国的对外投资始于1979年，截至2002年底，中国累计海外投资达到350亿美元。

据中国商务部统计，截至2003年底，经商务部批准的中国非金融类海外企业累计达到7470家，中方协议投资额114.27亿美元。

其中2003年达到20.87亿美元，同比增长112.3％。

亚洲是中国最大的海外投资目的地，其次是北美、非洲和南美，最后是欧洲，而且投资主要集中在中东欧。

中国海外投资在近10年出现了很大的飞跃。

尤其在最近两年，中国大企业开始在海外进行较大规模的并购,表明一批中国的跨国公司正迅速成长，并跻身全球化竞争。

我国作为发展中国家，一直注重吸收外资。

加入WTO后，得将更多注意力集中于外资立法的修改和完善，而对海外投资的法制建设研究不够。

就目前的状况而言，中国海外投资立法主要集中于海外投资审批、外汇管理和国有资产的海外监管等。

关于促进对外投资的法律规定，只是零星地散见于其他相关行政规章之中，没有专门立法。

这与海外投资实践的需要相去甚远。

二、中国在对外贸易中遇到的问题具体表现海外项目管理复杂，各方沟通与协调难度大。

海外收购的目标资产及目标公司覆盖范围基本上涉及很多国家，不同国家的商业制度、法律制度及文化上的差别导致海外项目管理非常复杂，各方之间沟通难度大，需要投入相当大的精力。

我们在进行境外收购时，收购的目标资产或公司的信息并没有充分公开，即使外方同意配合的情况下，中国企业通过律师事务所、会计师事务所等专业机构获取相关资料，但掌握的信息仍然是不全面的。

中国公司在收购之前或收购过程需要对目标资产或目标公司进行考察，但上述活动的推进可能会遇到诸如签证、项目审批、交易时间的控制等方面的影响与制约。

由于欧美地区资本市场较中国成熟很多，一些目标公司可能会采取一些远期外汇合同、期权、利率掉期、货币掉期等方式规避资金运营风险。

中国企业对于上述操作不是很熟悉，也就无法清晰个中风险纬度及控制的风险手段。

而且欧美的法律非常完善，风险投资机构在整个并购交易中发挥着桥梁作用，有时这种作用是主导性的。

中国公司需要与并购方签订大量的法律文件，包括股份转让协议、认股权协议、非竞争协议、过渡期服务协议、知识产权协议等。

上述协议中，特别是股份协议中有许多不同于中国公司法规定的安排，如优先分红权、优先清算权、强制转让权、跟随转让权、公司注册权等。

这些问题有时可能成为项目各方谈判的焦点，如果公司决策人员不能理解有关协议的内容及安排，也会影响项目的决策进度。

中国公司境外投资时，需要考虑国内及国外审批机构的监管与审批。

中国公司在向美国、欧洲等地投资时，审批过程比较麻烦，特别是中国企业并购美国的资产。

美国安全审查委员会对项目影响非常大，同时，美国一些国会人员对于项目的情绪化意见及偏见都构成项目推进的障碍。

国外审批难度很大，国内审批也并非一番风顺，关键看项目的背景、境内投资主体的整体实力、项目是否与国家大的政策向匹配。

尽管四川腾中收购悍马最终失败不详，但该项目的高能耗性与国家的节能减排目标不一致，这是一个在申请报批过程中必须面对及解决的问题。

中国公司在完成目标公司收购后，管理思路上借鉴中国境内的操作，导致企业与员工在一些问题产生分歧，最终引发工会组织的介入。

工会在国外具有非常大的权力，如何协调并加强与工会组织的关系是中国公司目前重视的课题。

中国上汽收购韩国双龙汽车过程的工会的力量及影响足以向中国公司的管理层敲响警钟。

三、中国在国际的经济交流中处于劣势的主要原因（一）立法严重滞后，管理体制不健全。

目前中国尚未颁布促进海外投资的专门法规，既没有整体的规定，也没有单项立法。

税收优惠、金融支持和信息服务等零星的法律规定，散见于其它相关法律文件之中，也欠科学合理。

立法滞后已严重影响了海外投资的发展。

它不仅使政府的支持鼓励政策失去了其应有的效果，也使企业在海外发生的投资纠纷无法可依，正当的行为得不到法律的保护。

我国海外投资实行“分散管理、多元审批”的管理体制，国家发改委、商务部、中国人民银行、国资委等对海外投资都享有相应的管理权。

这种分散的管理体制，由于没有统筹全局的管理中心，宏观调控弱化。

各部门往往缺乏协调，甚至相互矛盾，难以形成合力。

海外投资的优惠措施可能因为触及某部门的利益或需要其它部门的配合而难以实现，此乃中国对外投资促进立法严重滞后的重要原因所在。

（二）部分法律规定脱离海外投资实践的需要。

首先，海外税制不合理。

与引进外资高优惠的税收政策和国际通行做法相比，对于海外投资，中国没有什么激励性的税收政策。

凡内资企业，不论是否从事海外经营，均按统一的政策课税，并且对于中国海外企业在投资东道国享受的税收优惠基本上不实行税收饶让制（除投资于意大利、泰国、南斯拉夫、马来西亚等国外）。

这些规定加重了中国海外企业的税负，削弱了企业的国际竞争力。

其次，海外企业的融资权受到限制。

中国《境外投资外汇管理办法实施细则》规定：“用于境外投资的外汇资产限于境内投资者的自有外汇，未经国家外汇管理局批准，不得使用其它外汇资金”。

这一条款以及国家有关国内银行、企业使用外汇担保的有关规定，极大地削弱了海外投资企业的国际国内融资能力。

据粗略统计，中国海外投资以非现汇形式出资的占三分之二，直接以现汇形式出资的只占三分之一。

再次，信息服务渠道不畅通。

表现在：一没有负责的机构；二没有形成专门的制度和网络，社会中介服务也发展不够。

（三）未确立海外投资保险制度。

随着我国经济实力的增强以及加入WTO带来的机遇，更多企业将加入到海外投资的行列。

他们面临着与外国私人投资者完全相同的国际投资环境。

然而，我国却缺乏他国一般都具备的海外投资保证制度，这使得我国投资者处于十分不利的地位。

特别是我国海外投资大部分集中于亚、非、拉一带，这些地方政局不稳、政策多变，法律体制不完备。

给我国海外投资带来了更多的政治风险。

所以，借鉴世界各国成功的海外投资保险立法经验，结合我国海外投资的实践，尽快确立我国海外投资保险的法律制度，具有重大的现实意义。

四、解决中国在对外经济中的法律问题为加快建立和完善我国海外直接投资的扶持和保护措施体系，必须在充分借鉴有关国家成功经验的基础上，结合我国实际加以创造性地运用，进一步健全对外直接投资促进法律制度，为对外直接投资主体防范投资风险和提高国际竞争力提供有力保障。

当前应着重从以下几个方面着手。

建立海外投资的主管机关。

中国海外投资现行分级管理、多元审批的体制，如前所述已严重阻碍了中国海外投资的进一步发展，设立统一的海外投资管理部门中国海外投资管理委员会，加强对海外投资的宏观调控和政府促进力度，已势在必行。

根据中国实际，应在国务院直接领导下，由商务部、国家外汇管理局、国资委、国家发改委、国家税务总局、中国人民银行、海关总署等部委局，共同派员组建一个统一的海外投资主管机关。

除其它工作以外，制定和实施海外投资促进法规，应成为其工作的重要内容之一。

制定海外投资产业法规。

将海外投资产业结构和区位结构的政策规定上升到法律的层次保持政府支持境外投资措施的系统性、长期性和稳定性。

目前，中国的海外投资管理政策基本上是针对投资的审批，投资促进政策也以新建企业为主，而对海外上市、兼并、收购等国际通行的投资方式没有明确的支持政策，对于投资的后期管理和监管也没有出台相应的条例。

国家应主动将海外投资产业结构和区位结构纳入国家产业政策，根据海外投资的全球经营战略和有利于本国经济发展的原则，具体明确优先发展的产业，划分不同的产业类型，如鼓励型、发展型、控制型和禁止型等，制定海外投资产业指南和区位指导计划。

对属于优先发展的产业和处于鼓励投资区域的海外投资，应集中人力、物力和财力予以支持，给予税收优惠、金融促进等多方面的服务，使海外投资促进法制成为调节海外投资流向和优化产业结构的重要杠杆。

应当指出，优先发展的产业划分不是一成不变的，随着科学技术日新月异的发展、国际市场的风云变幻以及本国产业政策自主的调整，都可能打破原有产业的类型划分。

因此，海外投资的促进政策和法规也应随之作出相应的变化和调整。

完善海外投资税收法规。

税收是国家用以调节和引导海外投资的重要手段，以立法的形式规定海外投资税收征管，可以切实保护投资者的利益，将税收优惠措施落到实处。

新制定的《海外投资税收法》的内容应具体包括：首先，遵循国际惯例，避免双重征税。

同有关国家签订避免双重征税协定，实行税收抵免和税收饶让制。

其次，海外投资的减免税规定。

对开展海外投资的企业给予一定期限的减免税优惠，对海外投资带动的出口设备、原材料和中间产品给予免征关税，对海外企业用所获不可兑换的当地货币购回的产品给予关税减免；对海外资源开采企业运回的矿产资源，包括远洋渔船捕捞的渔货实行关税减免等。

参照日本、德国等国的做法，建立海外投资者在其投资前3年将其投资总额的全部或部分划为储备金，并在其应税所得额中扣除该储备金的数额，从而使海外投资者在投资初期可暂不纳税或减少纳税的制度。

在某种意义上，这种制度实际上对海外投资起了一种无息贷款的作用。

再次，实行投资产业导向的税收政策，对国家规定鼓励的海外投资产业如制造业、服务业和高新技术领域，实行特殊的税收优惠政策。

完善促进海外投资的金融法律制度。

促进海外投资的金融法律制度主要包括海外投资外汇管理法律制度和海外投资融资法律制度。

颁布《海外投资外汇管理法》明确规定相应的外汇鼓励和优惠措施，如取消外汇汇回保证金制度或下调一定的比例，提高企业外汇留成比例，允许经营效益好或有发展前途的企业，用所获利润或所募资金扩大再生产，减少其海外利润必须汇回的比例，允许海外企业在一定时期内进行自我外汇调剂。

制定《海外投资银行法》规定海外投资银行可以为海外投资企业融资，办理海外投资的国家政策性优惠贷款和海外投资的普通贷款和担保。

实施金融集团与海外企业相互联合、相互支持的发展战略。

确立我国海外投资保险的法律制度。

海外投资保险制度的建立可以使我国双边投资保护协定中规定的代位求偿权落到实处。

政府要重视建立专门的对外投资保险机构,因为境外投资企业遇到的投资风险与国内企业大不相同,普通投资保险业务远远不能适应其需要,必须建立专门的海外投资保险机构。

这类机构的工作特点表现为：海外投资保险提供的是“国家保险”或“政府保险”,投资保险制度具有明显的国家性质,由国家作经济后盾,针对的是源于国家权力的政治风险,不包括一般商业风险;海外投资保险的被保险人,只限于海外直接投资,即仅限于投资者可以直接参与经营管理和支配的海外企业的投资；海外投资保险的目的在于尽可能防止风险的发生,尽可能保证海外投资者的财产利益不受损失,重点在于保护,而不在于事后补偿。

根据我国的实际,在海外投资保险机构设臵上,宜采取审批机构与经营机构分离制,审批业务由商务部、财政部、外交部负责,保险业务宜由中国人民保险公司承办,我国海外投资保险承保的投资应有利于我国出口创汇,改善国际收支平衡,有利于引进技术或利用外国的自然资源,有利于返回国际高新尖的技术产品,有利于促进东道国经济的发展。