论我国案例指导制度的建立2006年最高人民法院就已在《人民法院第二个五年改革刚要》中提出，建立“案例指导”制度：“规范和完善案例指导制度。

最高人民法院要制定关于案例指导的规定，规范指导性案例的选编标准、指导规则等。

最高法院可以发布适用于本地区的参考案例，但所选案例不得与最高人民法院公布的指导性案例相抵触，”但至今。

纲要中所提出的“案例指导”制度尚未出台。

而在司法实践中，屡屡出现的同案不同判现象给司法权威性造成了极为严重的损害。

那么。

案例指导究竟是怎样一个概念，它与英美法系中的判例有是否一致，在中国实行案例指导制度是否必要，是否具有可行性，在此基础上又应当如何合理地设计具体的制度?本文就将围绕着上述几个问题进行分析。

一、概念性分析1、判例与判例法判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法功能。

是英美法系国家重要的法律渊源。

英美法系国家的判决在结构上由两部分构成，一部分是法官的判决根据，称为“判决理由”。

另一部分是法官们陈述的意见。

称为“附带意见”，其中只有判决理由可以作为今后遵循的法律规则。

法官们在审理案件时，首先要寻找与该案事实相近似的先例，然后运用“区别技术”将法律规则从先例中提炼出来应用到审理的案件上。

因此。

每一个判决都包含了一定的法律规则，但是具体包含什么样的法律规则以及如何应用这些法律规则，都由以后的法官来确认和认可，也就是说判例法是在一例例判决中延续和发展的。

根据《牛津法律大辞典》的解释，判例法指“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，在英美法中，判例法在法律的发展中是一个基本的因素。

而且任然是一个重要的因素，它是法律原则的主要渊源。

判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到的帮助或指导，而是在手把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并在某些情况下必须遵循和适用的原则，而且做出判决和发表意见的高级法院在这样做时存有下列认识，即他们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后遵循。

”2、案例与案例指导相对于判例有着特定含义而言，案例的含义则十分广泛。

而因我国有关案例指导方面的法律法规尚未出台，故案例指导也还没有一个统一的概念。

就法律意义而言，“案例”是指“经过人民法院审判做出的生效判决，可以作为各级法院学习的样本，亦可以作为学界进行研究的样本，当某个判决作为案例的角度进行分析时，其本身不对各级法院产生法律约束力，完全只是具有一种参考作用。

”“案例指导”则指“经过有关程序审核，并经有关机构确认的对今后的案件处理，能产生一定指导意义的案例，经过正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案具有一定的指导作用。

”据此，我国的案例指导制度具有如下特点：1、只提供范例。

注重对案件审理的指导性，对法官没有强制约束力。

2、案例的形成必须经过相关程序并经有权机构公布，另外，案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案件。

从上述概念分析可知，判例法的本质是法官造法，而案例指导旨在同一法律适用标准，指导下级法院审判工作和法律解释等方面发挥重要作用。

其内容必须以服从法律和司法解释为前提，不具有成文法的规定性，没有超越现行的立法，因而不是立法性质的法官造法。

二、在我国建立案例指导制度的必要性和可行性分析(一)必要性分析1、制定法局限性的必然要求(1)制定法本身的局限性。

诚然制定法有着体系完整、逻辑严密、结构科学等有点，但其本身也存在着一定的局限性。

主要表现为：第一，缺乏周延性，社会包罗万象，法律问题层次不穷，注定了有限而确定的法律无法涵盖所有的社会现象。

第二，缺乏具体操作性。

制定法是将繁琐复杂的社会关系进行高度的概括抽象和提升后所形成的若干基本规范，相对于具体个案的细致性，这些基本规范显得过于原则。

而缺乏操作性，难以裁判具体行为。

第三，缺乏应变性。

制定法的制定、修改、废除无不要遵循特定的程序，面对不断变化的实务，制定法显然具有滞后性。

(2)我国制定法特有的缺陷。

我国的立法历史尚浅，很多法治理念和法学理论均未成熟，所以在改革开放初期。

立法的指导思想是“宜粗不宜细”，这就使得我们所制定的法律结构简略，行为模式和行为后果残缺不全，内容则粗疏，过于抽象概括和原则。

2、司法实践面临同案不同判的尴尬局面的客观要求中国本来就是缺乏法律信仰的国家，司法公信力在中国的基础本身就非常脆弱。

普通百姓对司法公正的直观来源之一就是类似的案件是否得到类似的结果。

其实，就本质而言，类似的案件是否得到类似就是树立司法公信力的内在要求。

而司法实践中，同案不同判的现象屡屡出现，最出名的如打假名人王海的例子：王海因购买假货，要求按《消费者权益保护法》有关规定双倍赔偿，在同意法院得到两次完全不一样的判决。

同样的事实。

得到的确是不同的判决，让普通百姓如何理解所谓的司法公正?正如培根所说：“一次不公正的裁判其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律——好比污染了水源，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了法源。

”因此。

绝大多数人都认为。

在我国实行案例指导制度不是一个原则性问题。

而是一个规划问题。

(二)可行性分析1、判例法与制定法相互融合发展的国际趋势英美法系形成和发展的早期，判例是主要或者唯一的渊源，但自从19世纪以来，英美法系国家在保持判例法的基础上，加大了制定成文法的步伐。

例如s：英国，在很多领域。

像公司法律，已经形成了比较完整的法律体系。

美国：在联邦税法、社会福利法、环境保护法等领域也制定了大量的成文法：而美国各州议会也纷纷出台了规范消费者权益、商业交易和家庭关系等法律：美国法学会则制定了“统一法”、“示范法”、和“综述法”，对各州立法和法学教育具有指导意义。

制定法在英美法系国家中，效力往往高于判例法，甚至可以推翻、修改或补充判例法。

同样，对于大陆法系而言，20世纪之前是决口不提判例制度。

制定法或者说成文法典是最主要的渊源。

但自20世纪以后，大陆法系也开始不断地运用判例来补充法典，知道法官审判。

例如：法国的行政法就是(尤其是最高法院判例)的基础上发展起来的。

而德国法院用过判例创设了诸如交易基础、情事变更等许多新的规则，这些判例都被收集在在联邦最高法院判例集中定期出版，在实务中影响很大。

2、我国司法实践中案例指导已经探索进行中在《人民法院第二个五年改革刚要》之前，最高人民法院就已经采用案件批复、通知、公报等多种形式发布典型性案例。

为全国各级法院同类案件裁判起到指导作用。

其中，不少典型案例所引伸出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞。

而近年来，各级法院处于解决同案同判的问题即统一执法尺度的显性需求，创制了不同形式的案例载体，定期或不定期得刊登在本辖区法院作出典型的案例，以期为本辖区内的法官审理同类案件提供借鉴或参考。

特别是2002年河南省郑卅l市中原区法院实行了“先例判决”“制度”。

2003年江苏高院出台了“参阅案例”制度以及随后四川高院s和天津高院，各地法院积极响应。

浙江省高级法院就专门制作了《案例指导》专刊，通过法院系统内部局域网上刊登的形式传达到各个下级法院法院，至今已连续刊登了15期，内容涉及刑事、民事、行政、执行及国家赔偿，列有上百个典型案例。

这些案例均是“全省法院具有代表性、典型性和前瞻性的案例，真实、全面、及时反映了各类案件的审判情况，指导全省国际人民法院的立案、审判和执行等活动。

”虽然这些自发或响应纲要的案例指导的实践，存在案例编辑目的不明、案例权威性不够致使典型案例的潜在约束力不够”案例主体发布混乱、案例筛选标准不明确等这样那样的问题，但至少法院系统在努力尝试，并且取得了一定的绩效。

经验需要积累，一项新的制度的产生必然需要时间。

三、我国案例指导制度的具体设计分析1、关于案例指导的法律定位问题依我国现行的司法制度，“案例指导”只能处于辅助成文法和司法解释等规范性法律文件的阶位，但其地位、影响和效力明显高于一般性的案例(一般性的案例仅约束案件的当事人)，具有具体、明确的指导作用；同时，“案例指导”虽然不具有成文法和司法解释普遍的约束力，但具有对同类型案件实际的拘束力，本院和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公的，将产生一系列后果。

“案例指导”旨在指导性，其内容必须以服从法律和司法解释为前提，不具有成文法的规定性，没有超越现行立法，因而不是立法形式的“法官造法”，这是与英美法系国家判例制度的最主要区别。

2、关于案例指导制度的主体问题关于案例指导制度的主体，涉及两个问题，一是选送主体，由谁来提供素材即典型案例。

二是发布主体，即谁有权来公布典型案例。

对于第一个问题，毋庸置疑，是全国各级法院均可以。

因为高院受理案件相对较少，这些案件标的额较大但并不一定当然具有法律关系的复杂特征，相反全国绝大部分的均在基层和中级法院受理，而且近年来，无论是刑事、民事还是行政审判实践中出现了许多新型案件。

这些新型案件更需要进行归纳总结和提炼。

因此，案例的收集范围应囊括全国各级人民法院，只是各法院认为该案例具备了一定的要件，通过一定的程序均可以成为指导性按列。

第二发布主体的问题，学界仍然存在争议，主要有三种观点：一种观点认为指导性案例发布的主体只能是最高人民法院”：第二种观点认为，指导性案例的发布主体应限定在最高法院和高级法院“：第三种观点则认为，除了最高法院和各省高级法院有权发布指导性案例外，一些重要城市的中级人民法院如北京、上海、广州等大城市也可以作为发布指导性案例的主体。

笔者认为，第一种观念实际上是将指导性案例等同于司法解释，这显然是不对的。

根据我国现行的司法体制，司法解释是一种正式的法律渊源。

法官在司法判决中是可以直接引用的。

而指导性案例至今还没有明确定位。

但两者又不是相互分割的。

指导性案例属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中须通过司法解释作出系统回应的样本。

故指导性案例可以成为司法解释来源的重要依据。

第二种观点，得到了很多学者的支持，但相比较于第三种观点，笔者认为第三种意见更为完善、层次性更强。

但必须指出的是，基于法律权威性的考虑。

最高法院仍然是最重要的主体，高级法院和少数的中级法院是辅助的主体，必须接受最高法院的监督。

3、关于指导性案例选编问题(1)指导性案例的选择标准。

很显然不是所有的案件均可以成为指导性案例的，必须具备一定的形式和实质的要件。

首先，进人选择范围的裁判文书必须是已经生效的裁判文书，特别需要指出的是进入审判监察程序的案件不能进入指导性案例的选择范围。

其次，必须具有典型性，即该案是某一类法律适用问题的案件的典型代表。

对法律适用过程中的疑难问题具有指导性意义。

如“以案释法型的案例，即法律规定较为原则、尚不明确，通过案例以案释法从而具有指导意义的案例。