有关案例指导制度的思考摘要：最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》) ，标志着案例指导制度在我国的正式建立。

法官审案时所参照案例的来源，案例指导制度下的案例选取标准，法官审案时遇类似案例如何抉择，若无参照案例是又该如何适用等问题是此文探索的焦点所在。

关键词：案例指导制度；案例；成文法前言：2010 年的11 月26 日和7 月9 日，最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》( 以下简称《规定》) ，标志着案例指导制度在我国的正式建立。

案例指导制度中的案例从某种程度上说相当类似于西方的判例，只是我们习惯将之称之为案例。

随着案例指导制度在我国的确立，一系列的问题引来不少学者的争议与探讨。

我国的法律具有成文法的悠久历史，不承认判例法，但是，随着成文法在司法实践中出现的缺陷，我们也开始相互借鉴，各取所长。

一、法官审案时所参照案例的来源法官审案时所参照案例的来源其实指的就是法官在审判案件时，应当以谁发布的什么样的案例作为断案依据，这其中就牵涉到两个主要的问题。

一是案例指导制度的发布主体；而是案例指导制度下的案例选取标准。

（一）案例指导制度的发布主体虽然我国《立法法》第七条第1款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

”但是我国案例指导制度中的案例终究不是普通意义上的法律，它具有自身的特殊性。

它是一个一个的具体案例，其中既包含着案件事实的发生与经过，也包含着法律的判断标准与理由，它是一个集事实与法律、控辩双方于一体的复合整体。

因此，它需要专门的主体来对它予以识别与判断。

笔者认为，能担当此重任的为最高人民法院再适合不过。

其理由如下：1.有法律依据。

2005年最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》第13项内容规定：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。

最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。

”最高人民法院2010年发布的《关于案例指导工作的规定》第1条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。

”2.具有权威性。

最高人民法院是我国的最高审判机关，是解决社会纠纷的最终权威。

其权威性主要体现在两个方面：一是体现在它有权决定对哪些案件享有最后的裁判权。

而是体现在它作出的生效判决对社会纠纷的解决具有不可逆转的终局效力，国家整个司法体系都应当受其约束。

正是它本身具有这样的权威性，所以，它选取发布的案例就具有着实的权威性与普遍的指导性。

3.有能力担当。

最高人民法院不同于一般的基、中层法院，它在所有法院当中级别最高不说，主要是它对司法问题的处理意味着终局裁决。

于是，拥有最优的人力物力资源是它最起码要具备的一个要件。

对于最高法院来说，它有能力来担当选取案例的重任。

因为它的组织机构里汇聚了全国最优秀的法律人才，他们不仅专业知识夯实精透，更有着丰富的实务经验，在这样的一支专业人士组成的队伍里，运用他们精厚的专业知识选取出具有代表性、指导性、权威性的案例来作为中国法官断案时的参照标准便成了理所当然。

（二）案例指导制度下的案例选取标准最高人民法院2010年发布的《关于案例指导工作的规定》第2条规定：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。

”这便是最高法院在选取案例时所参照的标准，其规定已为详细明确，只是实际操作起来就得十分把握好其中的度了。

究竟要达到什么程度才是算是社会广泛关注，什么才叫具有典型性以及什么样的案件才称得上是疑难复杂案件等等，这其中的具体的辩分标准是没有明文规定的，其实也是很难用文字法律将它规定下来的，这一切就全凭最高法院的专业人士的判断与决定了。

好在它终归是在大前提下作出的判断，再加上各方意见的征求以及多方的监督，此案例选取标准还是可以加以很好的运用的。

二、法官审案时遇类似案例如何抉择如果案例来源清楚权威，那么法官在适用案例过程中遇到类似案例时又该如何抉择呢？这是一个值得深究的问题。

首先，如何理解“类似案件”。

早在《关于案例指导工作的规定》发布之时，记者采访胡腾云是，胡就这个问题回答说：“……这个问题比较复杂，需要深入研究。

我的理解是，类似案件就是相似或者相同案件。

包括行为类似案件(如利用虚假诉讼诈骗他人财物或者利用网络诽谤他人)、性质类似案件(如罪名相同和民事案由相同案件)和争议类似案件(即案件中争议的问题相同，如知识产权案件中同一种商品的理解与认定问题)。

这里的类似不仅指结果类似、数额类似或者某一个其他情节类似。

”从这里可以看出，类似案例既有可能是整个类似，又有可能是局部类似，而我们的法官在参照引用之时遇到类似案例又该具体如何抉择却是所有的关注焦点所在。

笔者在此认为，法官应当从法律所保护的法益出发来考虑这个问题。

任何法律的制定都有一个最初的出发点，那便是立法目的，而立法目的必然就会牵扯到一个保护法益问题。

所立之法是为被告一方考虑，还是为原告一方利益，是为保护弱势群体利益还是为维护上层统治权威等等，在立法之时，这些都是首先要考虑的问题。

立法尚且如此，那么在引用指导性案例的时候更加应该考虑法益问题，而对于法益的权衡又是对法官的一大考验，因为它关系到司法能否体现公正，司法能否维持权威的问题，因此，笔者建议最高法院应当在此作出更为细致周密的指引，以便法官断案时顺利引用最为恰当的案例实现司法公正。

三、无参照案例如何抉择案例类似尚且还有案例可引，若遇史上从未发生之事，成文法无规定，也无具体案例可引用，法官又将如何操作，这又是一个值得思考的问题。

笔者认为具体办法可如下：（一）请求最高法院指示一般而言，地方法院遇到疑难复杂案件，在法条中寻不到依据或是找到的依据模棱两可之时，就会请示上级法院给予批示或者答复。

当然，这对于基、中层法院来说这未尝不是个办法，因为基、中层法院毕竟能力有限、资源有限，这也是可以理解的。

在基、中、高层法院都不能解决之时，这是就会向最高人民法院请求指示，而一般情况下最高人民法院也会发挥其应有的作用，对其进行批复。

尤其是在针对一些非常复杂纠葛的案件之时，还会发布专门的司法解释。

当然，这样的司法解释往往给人的感觉多是时候立法，在我国理论界与社会界都是不太主张的，因为它将破坏法律的稳定性不说，最有可能引发司法结果的不公正，因此，无论是成文法也好还是案例指导也罢，不到万不得已，最好不要临时建立新法，临时选取案例来作为审案的依据。

（二）适当借鉴外国判例哈耶克曾将近代学者的研究路径归为两大类：一是以笛卡尔、卢梭为代表的建构理性主义，他们认为人生来就有智慧和道德的禀赋，这使得人能够独立思考而形成构筑文明，他们主张理想可以认识世界；另一种是以修模、托克维尔为代表的进化理性主义，他们认为制度的源始并不在于构建与设计，而在与成功且存续下来的实践，主张在社会实践中通过经验的积累，为法治提供资源借鉴和现实依据。

而如今，在运用案例指导实务的过程中，在国内找不到相关案例来指导的时候，我们可以适当借鉴外国判例，尤其是英美法系的国家，这些国家有着适用判例的丰富经验与实践，我们不妨在进化理论主义的指导下适当借鉴这些判例制度发达国家的宝贵经验。

当然，这其中就会牵涉到一个法律（案例）移植的问题。

法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”1法律（案例）移植未尝不是一个办法，只是在抑制的过程中应当注意几个问题：一是要注意外国法与本国法之间的同构性和兼容性；二是要注意外来法律（案例）本土化；三是要注意法律（案例）移植的优选性；四是要注意法律（案例）移植的超前性等等诸多问题的考虑，以免造成水土不服。

（三）完善案例指导制度案例有详细具体、可变性强、灵活异变等特点，因此，在世间的过程中，案例指导制度下的案例要想与时俱进，更加灵活的适应社会的发展变化，最高法院作为指导案例选取的主体，也意味着要不断健全、完善这一制度。

博登海默曾说过：“遵循先例原则引入了少量的确定性和可预见性，为法律咨询提供既定依据，约束法官的专断，促进办理司法业务的速度，等到正义感的支持等。

”2这是案例具有节约司法成本、促进司法效率等作用，因此，正如英国的丹宁勋爵说的那样：“法官必须对法律文字进行补充以赋予立法机关的意图以力量和生命。

”3同理，我国案例指导制度的各方主体也应齐心协力，在实践中不断总结，在总结中不断实践，最大限度地完善我国的案例指导制度才是上策。

四、参照以往案例形成冤假错案谁人负责案例指导制度下的法官也会有断错案的时候，那么，法官在运用案例进行断案之时发生的错案、冤案等又该由谁来负责以及怎样负责等问题又是值得探究之事。

而笔者认为，案例指导制度下的法官断案同样应该适用错案负责追究制。

错案责任追究制度是由法院系统自发形成的一种自我纠错机制，为探索出一条真正适合我国的法官错案责任机制，各地法院系统不断地进行改革和尝试。

比较有代表性的是2005 年北京市中级人民法院废除了错案责任追究制度和2012 年河南省出台了错案责任终身追究制，加重了错案追究力度。

错案责任追究制度是人民法院实施自我约束，保障当事人利益的重要措施，虽1沈宗灵. 伦法律移植和比较法学[J]. 外国法译评, 1995, 1:5.2[美]E·博登海默著, 邓正来译. 法理学法律哲学与法律方法[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999：540-541.3[英]丹宁勋爵, 杨百揆译. 法律的训诫[M]. 北京: 法律出版社, 1999: 13.然该制度在具体运作过程中, 因为法官不同的素质与水平，错案责任追究不够完善的理论基础和标准，以及错案追究程序和方式的不规范而出现偏差和变形，进而遭到质疑，不断引发声讨之音。

但是，笔者认为，从其实践价值和作用上来看，利大于弊。

错案责任追究能够加强法院队伍建设，推动人民法院提高审判质量；错案责任追究能够促进法院廉政建设，维护司法公正；错案责任追究能够提高审判人员素质，进而提高办案水平，减少错案发生。

五、案例指导制度的价值何在我国沿用成文法断案有着久远的历史于渊源，而近些年来，案例指导制度的兴起到确立究竟有何缘由，究其根源是在于它本身存在一定的价值所在。

虽然，理论界对案例指导制度的价值与意义，有着不尽一致的认识，但是笔者认为它具有以下价值与作用：(一)有利于指导法院审判工作，克服制定法的缺陷由于制定法存在它自身的局限性，其主要表现在：其创制、修改程序复杂与其法律法规只适用于一般情况两个方面。