重庆广播电视大学《法律文化》课程考核论文论文题目浅谈中西法律文化的差异学生姓名朱东楠学号 1351201251551 专业土木工程所在分校大渡口分校指导教师（签名）课程论文考核成绩重庆广播电视大学2014 年 5月 12 日浅谈中西法律文化的差异摘要:百年来中西法律文化一直存在着明显的冲突。

认真探寻冲突的性质、机理、根源和形式等方面，理解中西法律文化冲突，对于我们能否成功地创造出具有中国特色的现代型法制具有重要的意义。

关键词:法律文化、差异、启示法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。

它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律于社会的关系极为密切。

文化是一种对社会生活的构想，它对生活于其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用。

法律文化是一种共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。

要比较两种文化之间的差异，但从表面的、浅层的现象出发是不够的，要深入到各自民族的历史、文化和价值观念之中，并对其性质、机理、根源和形式等多方面进行探究。

中西方在社会结构、历史传统、文化理念和价值取向等方面不同，中西法律文化存在着巨大的差异。

认真理解中西方法律文化差异，直接影响到我们能否成功地创造出具有中国特色的现代型法制，为我国法制现代化的建设奠定良好的理论学习基础。

一、中西法律文化的差异(一)法的本位不同。

法的本位是指，法以什么作为其权利义务的基本单位。

中国法律是集体本位，西方法律为个人本位。

在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族(部族、部落联盟等)为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。

中国法律日益集团化，走上了一条为氏族/部族→宗族/家族→国家/社会的集团本位道路，其突出特点是贯彻着宗法之上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗教制度发展演变的轨迹而进行。

儿到了封建时期，儒家创设了新的家族本位和国家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。

西方法律则走上了氏族→个人→上帝/神→个人的个人本位道路。

西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特色的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的传统。

西方个人主义的发展在制度上是通过权利本位法对集团本位法的否定实现的，这与西方社会的政治、经济、文化特征及其发展是一致的。

不过近些年在中国，个人在法律中的地位愈益提高，个人本位也在中国法中得到体现。

(二)法的属性不同。

中国传统法律文化是公法属性，西方法律文化传统上是私法属性。

中国传统法律的是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系，即使其中有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。

其表现为：1)法典的刑事化或刑法化。

中国是一个成文法发达的国家，国家法律存在的主要表现形式是法典。

2)刑法的刑罚性或刑罚化。

中国传统思想里的刑法重在惩罚报复，轻在教育警戒。

3)民事的刑法性或刑法化。

中国传统没有严格意义上的民法典，而是刑法化的民事法规，具有民事内容刑事处罚的特点。

西方的法律则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系，民法和商法非常发达。

西方法律在早期形成时期，就已表现出浓厚的私法特色，基本以私法作为其法律体系的基干和主体。

但是从根本上讲，西方发达的私法文化是建立在发达的市场经济之上的，因为私法是一种理性化的法律体系，与市场经济有这不可分割的内在联系。

(三)法的精神不同。

中国传统法律文化是一种人治精神，它指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或少数人的意志，蕴含这种意志的法即是极权的一部分，又是极权的工具，从而在政治上构成一种集权的治理模式。

它的含义包括：1)人治意味着不存在现代意义上的民主宪政，在政治上表现为专制。

2)人治不是没有或者取消法律，而是通过法律来实现专制的。

3)人治通过法律控制社会，但是这种法是国家最高权利的工具，权终究大于法。

4)大于法的权不是一般的职权，而是指极权。

其形成主要是因为中国自秦以后，国家立法权、司法权与行政权均臣服于皇权，皇权与行政权、司法权的关系体现着、维持着、强化着传统中国法律人治精神。

中西方法律文化是法治精神，法治指法在原则上所体现的不是一个极权者或极少数特权者的意志，而是社会的一般意志。

这种意志具有大众性和民主性，统治者的意志融合在社会一般意志中。

其含义包括：1)法律是凌驾于社会和国家一切权利之上，法律之上。

2)法律平等地保护每一个人的利益，法律面前人人平等。

(四)法的价值取向不同。

传统中国法是无讼价值取向，即礼法结合、德主刑辅的基本模式。

这一模式在司法实践中表现为劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解成为传统中国最常见、最受赞赏的司法形式。

传统中国法的无讼价值取向至今对我国的法律原则、制度等方面仍然影响深远。

西方法律文化是正义价值取向，即籍由法律的实施获得正义。

正义不单是法律的价值取向，其地位也如中国文化中的无讼，不同的是，中国的无讼意在通过取消法律走向和谐，而正义籍由法律的事实走向和谐。

(五)法的传统不同。

传统中国法律文化的传统是伦理化，西方法律文化的传统是宗教化。

传统中国法在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐终使中国法律完全伦理化，这一情形延及清末而毫无变化。

儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。

这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转变。

西方法律文化从罗马开始就受基督教的影响，到中世纪时，基督教逐渐控制了世俗的法律，虽然近代资产阶级革命使政教分离，法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制，但基督教对西方法律的影响至今仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和制度深处。

(六)法的体系不同。

中国法律文化是一个相对带有封闭性的体系，西方法律文化是大陆和英美两大文化是带有开放性的体系。

这也使法律体系学术研究的重点不同。

如中国传统法律学术为对法律进行注解的律学，而西方则是围绕正义展开的具有批判功能的法学。

二、中西法律文化比较的启示人类社会的法律文化是多姿多彩的，不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着各自特定的路程发展演化。

各种人类共同体的法律文化类型，都是由具体的法律制度、具体的法律体系和具体的法律学说连接而成。

近代中国法制现代化的过程，是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身、进而实现创造性转型的过程。

通过对中西法律文化和法律制度的比较可以从中得到三点启示。

(一)要尊重和继承我国的传统法律文化中国传统法律文化源远流长，我们应当对先辈的智慧致以深厚敬重，因为他们留下了很多优秀的法律文化内容供我们继承。

每个民族都有其习俗，以及依赖于习俗的法律，一个国家的法律制度是通过无数代人的努力以一种累积性发展的方式而逐渐形成的。

文明是经由不断试错，日积月累而艰难获得的精神文化成果，是经验的总和，是代代相传下来的深厚的文化积淀，因此，对传统法律文化我们应秉持尊重的态度。

历史上中国虽然缺乏诸如宪政、法治、权利等现代法制文明因素，但不应因此忽视乃至否认中国传统法律文化中存在着大量的、对近现代法制文明有着积极意义的合理内核。

中华法制文明不仅在古代世界占有重要的地位，而且其悠久的人文传统也有与近代法制文明的暗合之处。

如近代刑法中体现民主性精华的罪刑法定原则，早在公元三世纪西晋时就得到强调，三公尚书刘颂就曾提出，律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论；唐律疏议进一步将缘法断罪的原则用法律条文的形式固定下来，诸断狱皆须具引律令格式正文，违者杖三十。

它作为中国古代法律文明的最有价值的部分赢得了世界的高度评价。

再如，中国传统法律文化中的宪仁慎刑，爱惜人命的思想我们今天仍应继承。

以控制死刑的决定权为例，隋文帝时期鉴于地方州郡县滥用死刑，激化社会矛盾，因此作出规定: 诸州囚有处死，不得驿行决，诸州死罪不得便决，移大理案覆，事尽然后上省奏裁，死罪者三奏而后决，从而将死刑的决定权操于皇帝之手。

与此同时还规定了严格的复奏程序，以示爱惜生命。

这些传统的、历史悠久的法律规定，是世界法制史上所少有，也是中华法系的一个特点。

(二)要处理好法律移植与法律本土化之间的关系对于一个以外源性道路开始法制近代化的国家来说，实现从传统法制向现代法制的转变，其中最便捷也是必须的环节就是法律移植。

中国法律的近代转型就是从实行法律移植开始的。

以晚清修律为例，或者全部采用西方的法律以补充原来法律中所没有的内容，或者用西方法律来取代现有法律中落后或与时代不相适宜的部分。

前者典型是1906年制定的破产法，这部法律从体例和内容上完全是抄自日本破产法。

在沈家本主持下，修订法律馆先后进行了删改，制定出大清新刑律。

经过全方位的法律移植，晚清政府仿照大陆法系建立了较为完整的六法体系，基本确定了中国法律近代转型的基本走向，确立了中国近代法律的总体架构。

其后的民国政权继续沿行晚清所开创的通过法律移植的方式改革传统法制、建立新法制的模式。

法律移植对于中国法律的近代转型具有十分重要的意义，它迅速弥补了中国在现代法律制度上的空缺，改变了在制度层面上落后与保守的局面，消除了在处理新的社会关系时因法律漏洞而束手无策的不利局面，也为在民族中传播新的法律观念提供了文本依据。

但是，法律移植对于法制近代化的贡献是有限度的。

要想使其完全发挥作用，最为关键的就是如何将引进的法律制度、原则与中国现有的制度和原则相融合，与中国的现实国情和民情相协调，在保持引进的法律本身的先进性的前提下，将其改造成适合中国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整功能，并在此基础上生长出新的制度和原则。

如何解决西方法制文明与中国传统法律文化之间的关系，是一个贯穿于中国法律近代转型全过程的重大课题。

悠久的中国法律文化体现了中华民族在历史发展中所蕴含的民族精神，它的存在有其合理性，但由于长期的封闭环境和这一文化体系本身的保守性，致使它在中国近代社会面临西方法制文明的挑战，不可避免地显现出其落后性。

因此，为了打破传统的落后的法制而移植西方的法制因素，无疑具有合理性；但另一方面，被移植来的西方法制因素，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而升华为中国法律文化的一部分，这才是成功的移植。

(三)在社会主义法制建设中不断发展和完善中国特色社会主义司法制度一个国家实行什么样的司法制度，归根到底是由这个国家的国情决定的。

中国特色社会主义司法制度是以马克思主义法律观为指导，在充分考虑我国国情，总结我国社会主义司法实践成功经验，积极吸收中西法律文化优秀成果的基础上建立起来的，是人类法治发展史上的伟大创造，具有鲜明的中国特色，即在司法制度的本质上，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机结合；在司法权的来源上，司法权来自人民，属于人民；在司法权的配置上，侦查权、检察权、审判权、执行权既相互制约，又相互配合；在司法权的行使上，审判机关、检察机关既依法独立公正行使职权，又自觉接受党的监督、人大监督、政协监督、群众监督；在司法形式上，坚持专门机关工作与群众路线相结合等等。