作者简介:杨思斌(1967-),男,汉族,安徽金寨人,天津商业大学法学院副教授。

¹ 5尚书#盘庚6。

º 武树臣:5中国传统法律文化6,北京大学出版社1994年版,第168页。

» 5尚书#康诰6。

¼ 5尚书#召诰6。

½ 5荀子#君道6。

¾ 沈国峰:5论判例法在我国古代法律渊源中的地位6,载5法学评论61986年第6期。

中国古代判例制度的演变与基本特征On Basic Characteristics&Exchanges O f Ancient Ch i n as 'Case Syste m s杨思斌(天津商业大学法学院 天津 300134)内容提要:中国古代判例制度经历萌生、发展嬗变、成熟、完善四个阶段。

重视判例的整理与汇编,但与英美法系上的判例法有显著区别,是中国古代判例制度在长期的历史变迁中形成的特色。

立足于传统判例的本土资源,坚持以成文法为主,判例为辅的发展路径,完善现行的判例制度是我们可以从传统判例制度历史演变中获得的启示。

关键词:判例制度 成文法 本土资源在中国古代社会,判例制度一直是法律体系的重要组成部分。

判例制度在其长期的发展过程中,与成文法相互影响、相互补充、相互作用,构成了中华法系的特色之一。

梳理古代判例制度的演变轨迹,总结其基本特征,有助于更好地理解中华法系的特点;借鉴古代判例法中的合理因素,对于当代中国判例制度的合理建构也具有重要的现实意义。

一、中国古代判例制度演变的基本轨迹(一)萌生阶段(夏至秦)夏商时代,没有明确的判例法的记载。

但是,随着法律实践的反复进行,神权法的权威开始发生动摇,商代司法官在审判中实行/有咎比于罚0¹的原则,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。

这样就产生了一系列的判例和故事º。

虽然这些判例和故事仍带有很大的神明裁判的色彩,但它意味着判例这一新事物在古老的中国大地开始萌生。

西周初期沿用商朝的一些成事或习惯。

史书载/陈时皋事,罚敝(比)殷彝0»,/先服殷御事,比介于我有周御事0,¼此处的/殷彝0、/御事0指的就是判例。

这说明当时已经有了明确的判例。

战国时期,随着第一部成文法典5法经6的颁布和法家思想的崛起,成文法逐渐占据主导地位。

但是判例法并未消失,它对当时成文法起着辅助作用。

荀子所说的:/有法者以法行,无法者以类举,听之尽也0。

½此处的/类0即司法审判中所遵守的判例和原则。

在秦代,廷行事是一种重要的法律形式,廷行事即司法审判的成例。

5睡虎地秦墓竹简6作为可靠的秦代法律史料,记载了当时不仅制定了相当完备的法典法,而且在司法实践中广泛地实行援用判案成例,即0廷行事0或0行事0作为依据的制度¾。

秦律中的5法律答问6经常提到运用/廷行事0作为定罪量型的标准,成了一种起辅助作用的判例法。

这说明以例断狱在秦代时已经为法律所肯定,也说明秦代已把司法机关的判例作为司法实践中除律文之外可资援引的审判依据了。

¿自此,判例在中国传统法律体系中的地位开始走向正式化。

(二)发展嬗变阶段(汉至唐)西汉时期,判例制度获得了重大发展,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,叫做/决事比0。

5汉书#刑法志6记载:/廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻0。

廷尉是当时最高司法官,不仅引用决事比,而且经常编著决事比。

西汉中期以后,引经断狱之风盛行,司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。

如延尉张汤曾请教董仲舒,董氏即作5春秋决狱6二百三十二事。

经/春秋决狱0而形成的主要法律观点与原则,不仅弥补了律文的不足,而且影响了以后修律。

东汉和两晋时期的故事包括制书、诏诰、先例和司法审判的案例。

此时故事成为一种与律令并行的成例。

东汉的故事编辑成书的有5建武故事6、5律令故事6等。

À晋时/创制朝仪,广陈刑政,朝廷多遵用之,以为故事0。

Á贾充等/撰律令,兼删定当时制诏之条,为5故事6三十卷,与律令同行0。

l u魏晋时期,例开始出现。

5晋律6改旧律中的刑名为刑名、法例,又规定:/若无正文,依附名例断之0。

此处名例具有判例的因素;名例虽不是判例,仅是定罪量刑的原则,但它是后来的例产生的根据。

隋唐时期,成文法比较完备,对例的适用严格加以限制。

但是,5名例篇6规定的/诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重0作为一般的法律适用原则即在法律无明文规定情况下,可以有条件地适用类推和以前批准的判例,实际上判例仍然在起作用。

从唐高宗开始,唐代废止了/例0,高宗从重视制定法的立场出发,禁止援用5法例6,但审判中援引先例的事仍时有发生,所汇编的先例也是法学教育的重要内容。

可以说,在唐代,判例制度逐渐走向规范化,即在唐代,律令格式是完全的法源,相对于此,判例居于附带种种限制的第二位法源的位置。

(三)成熟阶段(宋元时期)宋朝时判例改名为/断例0,在司法实践中予以广泛运用。

宋代神宗以后,例的地位不断上升,甚至出现了以例破律的现象。

南宋时期,编例作用超过律法,成为最重要的法律根据。

宋代另一种类似判例性质的法律形式是/指挥0,经过整理的指挥正式与敕令并行。

宋代例的泛滥造成了很多弊端,以至有些官吏/法令虽具,然吏一切以例从事,法当然而无例,则事皆泥而不行0。

l v在元朝的法典中,判例的地位非常高,元代的5至正条格6计有3359条,其中/断例0就有1059条。

此外,元朝的各级官吏收集和编例的风气也很盛行,以至出现了/有例可援,无法可守0 l w的状况。

(四)完善阶段(明清时期)明清时期,律与例进行合编,共同适用,使中国古代判例法渐趋完善,日益发达。

明朝的例源于判案依据的判例,并且随着时间的推移,明代例不断增加并且成为正文律的附注。

明代的例有5充军条例6、5赎罪事例6等,比较典型的是明孝宗十三年颁行的5问刑条例6,它与大明律并行,从此条例不再是权宜之法,而成了永久性法律。

万历十三年5问刑条例6附于大明律后,形成了5大明律集解附6的体例,至此,例与律几乎处于同等的地位。

5明大诰6是明太祖朱元璋将其亲自审理的案件进行整理汇编,司法官吏断案必须参照援引大诰中采编的判例为依据。

也即,明大诰是御制判例集,而且是皇上亲裁的原始判例,其效力往往在律之上,被优先适用。

清继承了明朝的律例。

在律例关系上,明清经历了几乎完全相同的过程,即律例各行到律例合编。

l x清朝顺治三年颁行的5大清律集附例6后附条例321条,雍正五年颁布的5大清律例6附条例1042条。

清代的例分为条例、则例、事例等形式。

条例是刑事单行法规,附于相关律条之后,如大清律中的条例。

则例指某一政府部门或某项政务方面的单行法规汇编,由成例和事例构成,如5刑部现行则例6、5户部则例6、5工部则例6。

事例则指皇帝就某项事务发布/上谕0后经皇帝批准的政府部门提出的建议,它具有行政法规的性质,附于会典之后。

在清代,判例的地位更加重要,发展更加成熟,显示了中国判例制度的完善。

主要体现为:第一,清代确立了因案生例制度,即针对具体的案件的审判而在判词中附请定例。

定例通过具体案例而产生,使判例的适用达到了规范化。

第二,成案制度出现。

成案是一种不成文的法律形式,由各部或各省对某些典型案例的判决汇集而成。

大清律对¿ÀÁ l u l v l w l x 曾宪义:5中国法制史6,中国人民大学出版社2000年版,第60页。

5晋书#裴秀传6。

5晋书#裴秀传6。

5唐六典6。

5庆元条法事类6卷79。

5元史纪事本末6卷二。

苏亦工:5明清律典与条例6,中国政法大学出版社2000年版,第178页。

其适用是加以严格限制的,/凡属成案未经通行者为定例,一概严禁,勿得混行牵引,致罪有出入。

0 l y但对那些具有长期适用性的成案可以由刑部详加查核,上奏皇帝批准,著为定例后才可适用。

第三,就律例而言,在法律适用中,例优先适用以/有例则不用律0 l z为原则。

但这造成了一定的混乱,/律既多成虚文,而例遂俞滋繁碎0。

第四,清代出台了相应的立法来规范例的形成和适用 l{。

二、中国古代判例制度的基本特征(一)中国古代判例在总体上对律起辅助作用,效力低于成文法中国自古以来,就有重视成文法的传统。

历代王朝都把制定成文法、编纂法典看作是治国安邦的首要任务。

成文法的完备使判例生存的空间受到挤压。

尽管从春秋战国开始,判例制度开始萌芽,到明清时期,形成了比较完备的判例制度,但封建专制主义中央集权的立法体制决定了判例始终作为成文法的补充而存在,起着/以例辅律0的作用。

这是因为,处于权力金字塔顶端的皇帝享有最高的立法权,负责审判案件提出的判例,如果没有皇帝的同意,就没有法律效力。

具体而言,战国时期,法家思想占统治地位,强调一切/皆有法式0 l|。

秦代的廷行事只能在律令无规定情况下适用。

汉初仍主要沿用秦之旧制,定九章律,作为主要的律法;汉中期以后的决事比,春秋决狱也只能限于疑难案件而律无相应规定时。

东汉、魏晋时期的/故事0亦是如此。

唐代严格适用例,即/断罪不引律令格式正文,违者笞三十0 l},例只有经过中央批准以后,才可引用。

宋朝初年,太祖命令/凡断狱本于律,律所不该,以敕、令、格、式定之。

0神宗以后的以例破律到了明清得到一定程度的纠正。

明清时律例合编,律与例并行,做到了以例辅律,此时的例已从判例上升为单行的成文法规。

正式意义的成案(判例)适用必须是定例并且由刑部批准以后。

总之,中国古代法制史是以国家制定法为主干的,判例法的地位与作用与制定法相比较,一直处于附属性、辅助性的地位,不能和成文法平分秋色。

有学者甚至认为:/判例多是作为统治者的权宜之计,而且,在中国历史上也未留下什么好名声。

0 l~(二)重视判例的整理,形成了比较系统的判例汇编判例数量的不断增加,极易导致司法实践中判例运用过多、过滥的弊端。

为了改变判例的滥用状况,自西汉起,人们就开始对判例进行编辑整理。

至东汉,决事比的汇编活动进一步活跃。

东汉编辑成册的判例选有陈忠的5决事比6、陈宠的5辞讼比6、鲍煜的5法比都目6、应韶的5决事比例6等,此外还有5延尉决事620卷,5延尉驳事6 11卷,5延尉杂诏书626卷。

宋朝出现了和凝、和山蒙父子的5疑狱集6、郑克的5折狱龟鉴6、桂万荣的5棠阴比事6和5名公书判清明集6。

明朝则出现了皇帝御定的5大诰6和经皇帝批准的三部5问刑条例6。

这些判例集的整理、编定,消除了其中的矛盾、重复的地方,使判例进一步规范化,弥补了法典式立法的不足,有利于成文法在司法实践中的运用。

(三)与英美法系上的判例法有显著区别首先,法律地位方面存在差别。