我国股东派生诉讼制度刍议摘要：进入二十一世纪以来，世界两大法系的主要国家均对本国公司立法进行了较为全面的修订，我国新的《公司法》更是首次将股东派生诉讼以成文法的形式固定下来。

股东派生诉讼制度的建立解决了我国以往对于公司的董事等管理层人员损害公司权益，中小股东诉之法院，法院无法可依，通常仅能以原告不适格而不予受理的困境；更好地保护了中小股东的利益，促使公司管理层能尽职尽责，更好地治理公司；完善了我国现行的公司治理结构，为建立现代公司制度提供了法律保障。

我国虽紧随潮流，完善立法，但实践中，股东派生诉讼制度仍然存在一定的问题，因此我国应立足实际，面向国际，吸取世界各国公司立法的精华，完善股东派生诉讼制度，不断从法律制度上保障社会主义市场经济的活力。

关键词：股东派生诉讼原告资格前置程序一、股东派生诉讼概述股东派生诉讼又称股东代表诉讼、传来诉讼，不同学者对其有着不同的理解。

钱卫清教授认为，“股东派生诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的一个或多个股东为了公司的利益而代替公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。

”2石少侠教授认为，“股东派生诉讼是指董事、经理等公司高级管理人员以及对公司有控制权的股东、母公司实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或者股东大会对此没有提出诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。

”3施天涛教授认为，“股东派生诉讼是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种侵害提起诉讼时，公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提起的诉讼。

”4从上述学者的表述中可以发现，尽管各学者对股东派生诉讼的定义在部分用语上不相一致，但学者们对股东派生诉讼的宗旨、目的、方式等的理解是不谋而合的，只是站在不同的角度对其进行了阐述。

日本学者大隅健一郎指出，“无论是在理念上的还是在现实上的，股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物，不仅这些利益本身屡有矛盾对立，而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性。

”因此，公司立法的任务就是“在这样的矛盾对立中努力寻求真实的存在。

”5而股东派生诉讼作为公司法中维护中小股东利益的司法介入手段，以“实现相关利益主体之间的利益均衡，防止某些主体对其他主体利益的侵害”6为目的，自其产生以来就对有效保障中小股东的利益、防止公司主体利益失衡起到了重要作用。

股东派生诉讼发端于英国衡平法，是随着英国判例对1843年“福斯诉哈博特尔”（foss v. harbottle）规则所确立的一些“例外原则”而逐渐建立和完善的。

股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人的侵害，特别是受到有控制权的股东、董事或其他管理人员的侵害，而公司怠于追究侵害人的责任时，符合法定条件的股东为了公司的利益依照法定的程序，以自己的名义提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。

英美法系通过判例确定的股东派生诉讼制度对大陆法系国家产生了直接的影响，并被大陆法系国家在立法中所吸收。

进入21世纪以来，两大法系主要国家均对公司相关法律进行了修订，以适应社会经济的进一步发展，股东派生诉讼作为公司立法中重要的诉讼制度，在各国修订法律过程中得到了完善和发展。

本文旨在通过对各国股东派生诉讼制度的关键环节进行对比分析，发现我国股东派生诉讼制度的不足，并借鉴其他国家优秀的派生诉讼制度，提出进一步改善的意见。

二、我国股东派生诉讼制度我国股东派生诉讼主要体现在《公司法》第152条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的（董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

），有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

可见，新修订《公司法》对股东派生诉讼的原告资格、被告资格、前置程序、例外情形等均做出了相应的规定，但通过与其他国家股东派生诉讼制度的对比及实践中遇到的问题发现，我国股东派生诉讼制度才仅仅形成了一个框架，其中许多细节还亟需完善。

三、各国股东派生诉讼制度对比分析（一）原告资格限制为了防止股东谋求私利而利用派生诉讼制度进行滥诉，各国均对股东派生诉讼的原告资格进行了限制性的规定，主要体现在股东持股时间和持股数量两方面。

1、持股时间当前对于持股时间的限制主要有三种立法体制。

（1）美国体制。

美国的股东派生诉讼制度对于原告持股时间的限制主要体现在“当时股份持有原则”中，即股东派生诉讼原告必须持股于被诉侵害行为发生之前，其目的主要是为了防止主观恶意的行为人用少量资本收买股份进行恶意诉讼。

（2）日本体制。

《日本商法典》第267条第1项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东。

即将持股时间限制在起诉前持续的一段时间内。

（3）英国体制。

即仅仅要求股东在起诉时有一定数量的股份。

7有学者指出，英国采用的体制中仅仅要求股东在起诉时持有一定股份的做法类似于专营诉讼，为恶意诉讼者进行投机诉讼提供了方便之门。

但应当值得注意的是，英国的股东派生诉讼制度是以福斯规则及例外规定为框架构建起来的，制度允许股东提起派生诉讼的情形只在例外规定中有所体现，制度的主要部分福斯规则所包含的适当原告原则和多数决原则都是限制股东提起派生诉讼的，并不能单纯地比较原告资格限制就断定其是否会促成恶意诉讼。

而事实上，股东派生诉讼制度本身并没有在英国发挥太大的作用，在公共公司，股东派生诉讼甚至很少得到适用。

8尽管英国在2006年修改的《公司法》中引入了成文法的股东派生诉讼规则，但传统的力量总是无法估量的，成文法很难扭转英国这一典型判例法国家的司法取向。

9因有限责任公司的人合性，我国《公司法》并未对有限责任公司股东的持股时间进行限制，持股时间限制只表现在股份有限公司中，股份有限公司的股东提起派生诉讼需连续一百八十日以上持有股份，公司法解释（一）第四条进行了粗略的解释：“公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；”显然，我国公司法对股东持股时间的规定借鉴了日本的体制，但缺乏可操作性的规定却容易引起司法适用的混乱，若被诉侵害行为发生之前，股东已连续一百八十日以上持有股份但却将股份转让，侵害行为发生之后，原股东出于私利又买入股份进行派生诉讼，此种情形显然符合我国公司法的规定，但却极易引发恶意股东的投机诉讼，违背了股东派生诉讼制度的初衷。

因此，笔者认为应当继续细化关于持股时间限制的规定，将计算持股时间的终点限定在起诉之时，从而在一定程度上避免滥诉。

2、持股数量关于持股数量的规定，目前世界各国和地区主要有两种做法：（1）要求提起派生诉讼的股东须持有一定数量的股份。

台湾地区公司法第214条规定，提起派生诉讼的原告必须持有公司10%以上已经公开发行的股份。

在德国，提起股东派生诉讼的原告必须持有公司股份10%以上或持有额面总数在200万马克以上。

10 （2）对股东持股数量不做限制。

该规则认为只要是公司的股东即可提起派生诉讼，无论其持有多少股份。

此种立法主要被英美法系国家和日本所采用。

我国公司法针对不同类型的公司综合了以上两项规则，对于有限责任公司，出于对其人合性的考虑，并未对其持股数量作出限制；对于股份有限公司，股东须单独或者合计持有公司百分之一以上股份，仅仅规定了股份的比例限制。

通过对比分析，我国在股东持股数量限制方面针对有限责任公司和股份有限公司的性质不同作出了不同的规定，较为合理，但是仅仅采用股份比例限制的方法仍然存在着一定的不足，例如截止到2012年9月30日，根据中国石化对其股东进行的信息披露显示，a股市场上，第一大股东中国石油化工集团公司持有股份占流通股比为75.79%，处于绝对的控股地位，而第三至第十大股东合计总额还不足1%（第二大股东香港代理人有限公司所持股份属于h股，不在a股范围之内），而且由于众多不记名股份的存在，合计拥有1%以上的股份也很难实现，显然，股东派生诉讼对于中国石化的中小股东而言，只能是一个难以实现的愿望。

而这种情况在中国的a股市场中并不少见，一旦发生大股东侵害公司利益的情形，那我们拿什么武器来维护这些真正的中小股东的权益呢？因此，笔者建议，对于持股数量的规定亦借鉴德国的立法体制，即对股份比例和额面总数进行选择性的限制，只要股东符合其中之一的条件即可，这样便可以更加有效地保障中小股东的权益。

（二）前置程序与配套约束机制在股东派生诉讼问题上，现代公司法面临着这样一种进退维谷的境地：即一方面，根据公司民主性和股东平等性的要求，公司法应当允许小股东代位公司对非法致害人提起派生诉讼，另一方面，如果公司法允许股东无条件地为公司提起诉讼，则公司极有可能会面临滥诉的困扰而很难进行正常的商事活动。

此种难题的解决就是公司法允许小股东提起派生诉讼的前提下，对该种诉讼的前提条件作出一定的限制，借以抑制股东派生诉讼的泛滥。

股东派生诉讼前置程序亦称“竭尽公司内部救济原则”，即股东提起派生诉讼之前，需竭尽公司内部的一切救济措施来维护自己的合法权益，只有当内部措施无法救济时，才能提起派生诉讼，申请司法之手介入。

因前置程序的重要意义，各国均做了相应的规定。

1、美国美国《联邦民事诉讼条例》要求原告证明其己请求董事会等机构采取措施，并证明请求未果的原因或未作请求的原因。

美国《示范公司法》也规定，任何股东在提起代表诉讼之前必须履行以下程序：（1）书面请求公司采取必要措施；（2）除非股东被提前通知其请求被拒绝，或者股东自其请求之日起等待90天会给公司造成不可弥补的损失，股东必须自其请求之日起等待90天届满为止。

112、日本《日本商法典》第267条规定，自6个月前持续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司提起追究董事的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。

因经前项期间使公司有不可恢复的损失时，不受该期间的影响。

3、台湾我国台湾地区《公司法》第214条规定，连续1年以上持有已发行股份总额10%以上的股东，得以书面请求监察人对董事提起诉讼。