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政府签的发承包合同是民事合同还是行

政合同

篇一：政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究

政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究

---------兼论行政合同的性质归属

安徽明泉律师事务所桂林

内容提要

本文着眼于社会现实纠纷，从两起案例的阅读出发，提出当前司法实务界和法学理论界对政府与投资商签订的“项目投资合同”这一行政合同的性质归属及纠纷处理机制这一命题。

接着，作者从法学探讨的角度层层分析了行政合同的法律属性。有国外法律的规定，我国法律的相关规定，及作者

对我国行政合同所做的分类以及有关行政合同纠纷的分类。最后得出“项目投资合同”应属于具有民事性质的行政合同这一观点。同时，作者重点阐述了该类行政合同产生纠纷应援用民事法律规范，适用民事诉讼程序的法理依据和现实依据。

最后，作者又分析了“项目投资合同”的相关前置程序问题和规范“项目投资合同”的签订问题。

本文既有理论探讨内容，又有解决现实问题的目的，理论探讨是为了解决现实问题。关键词：项目投资合同行政合同法律属性民事性质

引言

随着社会主义市场经济的逐步确立，改革开放的进一步推进，各地方人民政府吸引外来投资热潮的兴起，政府的行政命令、行政指导、行政计划的管理模式向部分行政合同管理模式的转变，政府以优惠政策为诱饵为吸引外资而与投资商签订“项目投资合同”亦日趋平凡，由其是欠发达地区的政府更是乐此不彼。然而，政府行为的官本位思想不可能在短时间消除殆尽，依法行政也不可能完全落到实处，同时，投资商唯利是图的本性与依法诚实经营市场经济的要求在

现阶段的不调和，以及我国法律关于行政程序、行政合同、立法的不健全，使得政府与投资商签订的“项目投资合同”的内容五花八门，性质难以认定，纠纷也是层出不穷。

本文试图对签订“项目投资合同”这一现象予以考察、分析，辨别“项目投资合同”的本质属性，以期找出履行“项目投资合同”容易产生纠纷的现实原因，进而提出如何规范“项目投资合同”的签订和产生纠纷后的处理机制。另外本文从研究实际问题着手，也对我国行政合同的法律定性及纠纷处理机制做了法律探讨。

一、“项目投资合同”的性质及纠纷处理机制的争议

要理性的辨别政府与投资商签订的“项目投资合同”的本质属性，不能仅仅着重于看合同的名称和签订合同的主体，更要考察“项目投资合同”签订的目的、价值取向和合同的内容。

下面先阅读一下两份“项目投资合同”的主要内容：

案例一、

合同名称：《项目投资合同》

签订主体：甲方：――开发区管委会，乙方：――公司

合同内容：

1、签订合同的目的、依据：经甲乙双方友好协商，乙

方决定在甲方投资建设―――项目，本着平等诚信的原则，签订如下投资协议。

2、甲方权利义务：根据乙方投资规模和项目需要，甲

方以――价格提供乙方土地――亩；甲方为乙方项目近区在报批、规划选址、土地征用等方面实行一站式服务；乙方项

目建设可享受――政府优惠政策。

3、乙方权利义务：项目总投资万元，项目投资强度不

低于每亩万元；乙方在建设进度达到投资计划20%即可申领

土地证，领证前付清土地出让金。

4、违约责任：任何一方不履行本合同义务，应当承担

违约责任，承担违约责任的方式本合同有约定的按约定执行，无约定的，按照合同法和相关法律规定办理。

5、纠纷解决机制：本合同履行中如有争议，应协商解决，协调不成的，可诉请合同履行地法院裁决。

案例二、

合同名称：《――区域综合开发建设项目协议书》

签订主体：甲方：――人民政府，乙方：――公司

合同内容：

1、签订合同的目的、依据：为加快――城市基础设施

建设，改善城市面貌，甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商，达成如下协议。

2、甲方权利义务：负责完成项目计划、土地及开放建

设所涉及到的有关手续和文件；负责乙方在开发建设中享受的相关优惠政策的兑现和落实（以政府发布的优惠政策为准）；

3、乙方权利义务：享有通过拆迁及征用获得的土地使

用权，并不再支付土地出让金和有关费用；负责完成开放建

设范围内的拆迁、补偿、安置和房屋开发及配套建设；

4、违约责任：甲乙双方对本协议中的条款保证履行和

兑现，否则甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任。

5、纠纷解决机制：未作约定。

以上两份投资合同内容迥异，他们的性质属于行政合同还是民事合同，一时也难以辨别。我们先分析一下两份投资合同的异同点。

两份投资合同具有的相同属性：

1、签订主体类同，一方是政府，一方是投资商。

2、签订合同的目的类同，政府都是是为了加快当地经

济的发展，更好的实现其管理职能；投资商是为了获取利益。

3、签订合同的当事人地位，案例一表述为：本着平等

诚信的原则；案例二表述为：甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商。两份投资合同在签订时合同双方的地位都具有平等性。

4、合同的内容，作为投资商的权利义务主要表现的是

民事权利义务关系；而作为政府的权利义务主要表现为政府权限范围内的优惠政策的兑现和提供项目计划和项目用地。

5、违约责任，两份合同都规定有违约责任，只是案例

一规定了优先适用合同法；而案例二未规定优先适用的法律。

两份投资合同的不同点：

两份投资合同虽然是不同的政府就不同项目与投资商

签订了名称、内容不同的合同，但实际从该两份合同的属性来看，并没有什么差别。就两份合同的纠纷解决机制而言，案例一约定了纠纷解决机制“诉请合同履行地法院裁决”但如何诉请，以行政诉讼诉请还是以民事诉讼诉请也未明确。而案例二虽然没有约定如何解决纠纷，但约定了“甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任”。因而从

本质属性来看，两份投资合同没有什么不同。

在阅读了上述两份投资合同后，应得出比较一致的结论，就是两份投资合同的法律属性基本一致。

我们再考察一下两份投资合同产生纠纷后的实际的处

理方式。

案例一，合同签订后由于投资商投资不到位，投资商违约，政府要求追究投资商的违约责任。此后政府以民事诉讼主张权利，法院虽然受理了该案，但是就该合同的性质属于民事合同还是行政合同，政府应当提起民事诉讼还是提起行政诉讼，法院法官的理解不能达成一致，最后该案以双方和解政府撤诉结束。

案例二，合同签订后由于政府改变规划，单方终止了双方的投资合同，政府违约，投资商要求追究政府的责任。纠纷发生后，投资商不敢轻易的起诉政府，向政府提交了十几份要求解决终止投资合同相关问题的报告，但在长达四年多