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三期女职工(孕期、产期、哺乳期)与劳动合同

解除

甲方：___________________

乙方：___________________

日期：___________________

浙江浙联律师事务所刘效权律师

2012年4月28日，国务院出台《女职工劳动保护特别规定》，其中对女职工三期的劳动保护，尤其是有关劳动合同解除的规定，相较于1988年的《女职工劳动保护规定》做了个别字眼上的调整，本文将分别讨论女职工在孕期、产期、哺乳期涉及劳动合同解除的相关问题：

《女职工劳动保护规定》（失效）

第四条不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳

动合同。

《女职工劳动保护特别规定》

第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、

与其解除劳动或者聘用合同。

一、女职工怀孕期劳动合同解除的问题。

1、女职工怀孕期间可以解除劳动合同的情形及限制。女职工怀孕期劳动合同解除的规定是明确的：不得因女职工怀孕，不得因“医疗期”、“不胜任”、“重大变化”、“裁员”等四种情形而解除劳动合同，这四种情形分别对应《劳动法》

第26、27条或《劳动合同法》第40、41条，但是，如果女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的几种用人单位法定可以解除劳动合同情形的，用人单位依

然可以解除劳动合同，比如试用期不符合录用条件的、严重违反规章制度的、严重失职营私舞弊给单位造成重大损失的、与其他单位同时建立劳动关系严重影响单位或拒不改正的、劳动合同无效的、被追究刑责的，当然劳资双方协商一致也可以解除合同。

2、女职工特殊情况下怀孕的处理。实践当中存在女职工未婚先孕、不到法定婚龄怀孕等的情况，用人单位是否可以解除合同呢？或者是用人单位的规章制度已经规定了这种情形，是否可以解除合同呢？首先，女职工未婚先孕或者不到法定婚龄怀孕并不违法，但似乎违反了道德或者公序良俗，用人单位通过制定规意制度的形式规定可以解除劳动合同存在一定的合理性，但是，国务院的行政法规已经明确“不得因女职工怀孕”解除劳

动合同，所以用人单位的这样的规章制度是存在风险的，比较稳妥的做法是通过协商解除

劳动合同, 这样对女职工的影响可以降到最低。

二、女职工生育期劳动合同解除的问题。

在《女职工劳动保护特别规定》出台后，计划外生育时用人单位是否可以解除劳动合同的问题说法不一，这部分主要讨论相关解除劳动合同的内容：

1、计划内生育采取严格保护原则。计划内生育应当是符合计划生育规定的

生育，从我国相关法律规定来看，一直采取的是严格保护的原则。女职工计划内生育的，除非是《劳动合同法》第36规定的协商解除、第39条规定的相应情形，用人单位不得解除劳动合同。如果用人单位违法解除的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。用人单位造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事

责任。

2、计划外生育的，如果国家规定可以解除劳动合同的，用人单位可以解除

劳动合同。之所以产生这个命题，在于2012年公布的《女职工劳动保护特别规定》删除了1988年《女职工劳动保护规定》里的第15条“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”的内容，容易给人产生“只要是生育一概按照本规定享受劳动保护”的错觉。其实劳动保护和计划生育是分届不同的管理领域，分别受《劳动法》和《人口与计划生育法》调整，虽有交义，从特别法和一般法的角度，与生育有关的法律冲

突应当适用生育有关的规定，因此即便是《女职工特别保护特别规定》取消了计划生育的内容，如果女职工计划外生育的，只要国家有关计划生育有关的法规规定可以解除劳动合同的，用人单位应当可以解除。笔者查阅了有关地方法规，有些《人口与计划生育法》的口径一致，只是“处分”，如北京、内蒙、新疆、上海；有些与浙7工一致，针对国家机关工作人员可以开除“公职”，如广西、湖南、安徽；也有像海南一样的，企

业职工可以开除，如重庆。

《人口与计划生育法》

第四十二条按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作

人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处