三期女职工（孕期、产期、哺乳期）与劳动合同解除

浙江浙联律师事务所刘效权律师

2012年4月28日，国务院出台《女职工劳动保护特别规定》，其中对女职工三期的劳动保护，尤其是有关劳动合同解除的规定，相较于1988年的《女职工劳动保护规定》做了个别字眼上的调整，本文将分别讨论女职工在孕期、产期、哺乳期涉及劳动合同解除的相关问题：

《女职工劳动保护规定》（失效）

第四条不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。

《女职工劳动保护特别规定》

第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

一、女职工怀孕期劳动合同解除的问题。

1、女职工怀孕期间可以解除劳动合同的情形及限制。女职工怀孕期劳动合同解除的规定是明确的：不得因女职工怀孕，不得因“医疗期”、“不胜任”、“重大变化”、“裁员”等四种情形而解除劳动合同，这四种情形分别对应《劳动法》第26、27条或《劳动合同法》第40、41条，但是，如果女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的几种用人单位法定可以解除劳动合同情形的，用人单位依然可以解除劳动合同，比如试用期不符合录用条件的、严重违反规章制度的、严重失职营私舞弊给单位造成重大损失的、与其他单位同时建立劳动关系严重影响单位或拒不改正的、劳动合同无效的、被追究刑责的，当然劳资双方协商一致也可以解除合同。

2、女职工特殊情况下怀孕的处理。实践当中存在女职工未婚先孕、不到法定婚龄怀孕等的情况，用人单位是否可以解除合同呢？或者是用人单位的规章制

度已经规定了这种情形，是否可以解除合同呢？首先，女职工未婚先孕或者不到法定婚龄怀孕并不违法，但似乎违反了道德或者公序良俗，用人单位通过制定规章制度的形式规定可以解除劳动合同存在一定的合理性，但是，国务院的行政法规已经明确“不得因女职工怀孕”解除劳动合同，所以用人单位的这样的规章制度是存在风险的，比较稳妥的做法是通过协商解除劳动合同，这样对女职工的影响可以降到最低。

二、女职工生育期劳动合同解除的问题。

在《女职工劳动保护特别规定》出台后，计划外生育时用人单位是否可以解除劳动合同的问题说法不一，这部分主要讨论相关解除劳动合同的内容：

1、计划内生育采取严格保护原则。计划内生育应当是符合计划生育规定的生育，从我国相关法律规定来看，一直采取的是严格保护的原则。女职工计划内生育的，除非是《劳动合同法》第36规定的协商解除、第39条规定的相应情形，用人单位不得解除劳动合同。如果用人单位违法解除的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。用人单位造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、计划外生育的，如果国家规定可以解除劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同。之所以产生这个命题，在于2012年公布的《女职工劳动保护特别规定》删除了1988年《女职工劳动保护规定》里的第15条“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”的内容，容易给人产生“只要是生育一概按照本规定享受劳动保护”的错觉。其实劳动保护和计划生育是分属不同的管理领域，分别受《劳动法》和《人口与计划生育法》调整，虽有交叉，从特别法和一般法的角度，与生育有关的法律冲突应当适用生育有关的规定，因此即便是《女职工特别保护特别规定》取消了计划生育的内容，如果女职工计划外生育的，只要国家有关计划生育有关的法规规定可以解除劳动合同的，用人单位应当可以解除。笔者查阅了有关地方法规，有些《人口与计划生育法》的口径一致，只是“处分”，如北京、内蒙、新疆、上海；有些与浙江一致，针对国家机关工作人员可以开除“公职”，如广西、湖南、

安徽；也有像海南一样的，企业职工可以开除，如重庆。

《人口与计划生育法》

第四十二条按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。

《浙江省人口与计划生育条例》（2007修正）

第五十一条不符合法定条件生育的，除按本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处以降级以上的行政处分，直至开除公职。县（市、区）人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。

《重庆市人口与计划生育条例》（2005修正）

第五十八条国家工作人员违反本条例规定生育或收养一个子女的，给予降级或撤职处分；违法生育或者收养二个或多个子女的，给予开除公职处分。

企业职工违法生育或者违法收养子女的，参照前款规定执行。

3、计划外生育解除劳动合同可以通过用人单位规章制度进行规制。像浙江的情况，对“不符合法定条件生育”规定为“直至开除公职”，显然对于没有“公职”的公司企业女职工，计划外生育不能依据地方性法规解除劳动合同，否则就是违法解除。至于是否可以通过规章制度的方式进行规制，实务界也常有争论，笔者认为用人单位规章制度中对计划外生育解除劳动合同进行规定，从内容上不违反法律，因为《人口与计划生育法》已经明确“其他人员应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”，只不过用人单位的规章制度还要符合民主程序、公示的要求，当然也可以在劳动合同中对计划外生育约定为“严重违反用人单位的规章制度的行为”。

计划生育是一项国策，我们在此不想进行讨论，但是在当下国家愈来愈重视劳动保护的情况下，用人单位应当合理、合法处理计划外生育的劳动合同解除问题；同时，是否对计划外生育解除劳动合同，也是用人单位非常“两难”的课题，既要符合人性化、体现以人为本的管理，又要从用人单位自身生存的角度综合判断和处理。

三、哺乳期女职工劳动合同解除的问题。

1、女职工哺乳期间可以解除劳动合同的情形及限制，与女职工哺乳期的困境。与怀孕期女职工的规定相同，即用人单位不得因女职工哺乳、“医疗期”、“不胜任”、“重大变化”、“裁员”等四种情形而解除劳动合同。虽然法规规定了女职工98天的产假，但是产假后婴儿哺乳依然是个问题，现今职工上下班距离较远，即便用人单位“在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间”，也常常形同虚设。对于《浙江省人口与计划生育条例》规定持有《独生子女父母光荣证》的职工，可以享受“六个月的哺乳假”或者“产后一年假期（含法定产假）”，并且“工资照发”、“计算工龄”，在当下用人单位经营压力下，这个规定也成了个别群体的专享，大部分用人单位的女职工难以奢望。

2、用人单位应慎重对待哺乳期女职工劳动合同管理工作。实践当中常有女职工产假后擅自不来上班的情况，当然也有以病假的形式请假不来上班的，对此用人单位应当慎重、及时分情况进行处理。对擅自不来上班的，用人单位可以依据劳动纪律或者规章制度解除劳动合同，只不过要做好相关的手续，做到合情、合理；对以病假形式的，可以对病假诊断证明进行确认，如果属实，应当准许请假，对其中涉嫌虚假的，也可以依据规章制度解除劳动合同。

女职工劳动保护既是用人单位的责任，也是政府部门行政管理内容之一，劳动者也应当做到知法、懂法、守法，共同构建和谐的劳动关系。鉴于笔者能力有限，以上分析仅起抛砖引玉之用。