3.违反招投标法共7条无效（第50、52、53、54、55、 57、58条）。
4. 2014年8月颁布实施建筑工程施工转包违法分包等违法行 为认定查处管理办法（试行）对违法发包、挂靠、转包、 违法分包的有关规定.
1）违法发包 试行办法第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有 相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。 第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包： （1）建设单位将工程发包给个人的； （2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的； （主要针对发生安全事故整顿期间的企业） （3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包 未申请或申请未核准的； （4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； （实践中较为普遍，本条掌握较困难，需要具体问题具体分析） （5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包 或专业承包单位的； （6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； （7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包 单位的；（承包人被迫接受，重在证据收集） （8）法律法规规定的其他违法发包行为。
• （三）无效合同 司法解释第1条、第4条规定五种情形下合同无效： 1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 2.（挂靠）没有资质的实际施工人借用有资质的 建筑施工企业名义的。 3.（违法发包）建设工程必须进行招标而未招标 或者中标无效的。 4.违法分包合同 5.违法转包合同
违反法律法规： 1.民法和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也 应当适用于建设工程施工合同。（合同法第52条规定的5 种情形）
中银律师事务所 ZHONGYIN LAWFIRM
建设工程合同 法律适用讲座
一. 背景
• 建筑法存在的两大问题：
一是涵盖的建筑范围方面有缺陷，面太窄。未包 括“铁公机”工程以及水利、水运、港口码头 等。 二是包含的建筑流程有缺陷，线太短，未包括勘 探、设计等。
• 因此在司法实践中很多建设工程合同纠纷涉及 的问题没有法律依据解决，为了解决这些问题， 最高人民法院先后颁布了以下司法解释：
2.限定实质性内容的范围
合同法第30条规定的实质性变更：合同标的、数量、质量、价款或者报酬 、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。 司法解释二征求意见稿会议纪要规定：
1）招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标 结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；（不是因客观原因，而 是另行签订新的合同变更合同实质性内容） 2）中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套 设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更合同的实质性内容。 （高价购买、无偿建设、让利、捐款等承若也属变更合同实质性内容）
3）对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照司法解释第21 条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
四. 关于优先受偿问题
1《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价 款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支 付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工 程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以 与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民 法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该 工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3）转包： 试行办法第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将 其承包的全部工程或ห้องสมุดไป่ตู้将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行 为。
（简单的说：转包是承包人将承包的全部建设工程转由第三人施工完成的行为）。
试行办法第七条
列举7条属于转包的情形：
4）分包 试行办法第八条:本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合 同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
（简言之：分包是承包人违反法定或者约定，将部分建设工程分给第三人的行为）
试行办法第九条所列8种形式属于违法分包： （1）施工单位将工程分包给个人的； （2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； （3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位 施工的； （4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； （主体结构必须有总承包方完成，禁止分包，与发包人是否同意无关） （5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（劳务分包以后禁止再分包，无论各方是否同意 ） （7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工 机械设备费用的；（劳务分包单位除计取劳务费外，不能计取主要建材款、周转材料款和大中 型施工机械设备费，可以计取辅助、次要与劳务直接相关的材料费，以及与劳务活动直接相关 的小型设备费） （8）法律法规规定的其他违法分包行为。 专业违法分包：指发包人将61项专业分包项目分包给不具专业资质的公司或者个人；或者该61 项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。 劳务违法分包是指将13项劳务分包项目分包给不具资质的公司或个人。 13项劳务分包项目：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接 、水暖、钣金、架线等 劳务分包既不是转包也不是分包，转包和违法分包是法律所禁止，劳务分包是合法的。
1）最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(2002-08-05) 2)最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释〔2002〕16号 3)最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权 的函复》(2004)民一他字第14号 4)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004 〕14号 5)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的 复函（[2005]民一他字第23号） 6)最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发〔2009 〕40号 最重要是（2004）14号文，成为这几年解决建设工程纠纷的宝典，尽管如此任然还有 很多模糊，回避的问题没有解决，至今我国还没有一部全国性的《建设工程法》，因此了 解上述司法解释以及各地方法院的特别规定对于我们律师解决建设工程合同纠纷是很有帮 助。 7）司法解释二讨论稿（会议纪要） 三、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）2014年8月4日 该试行办法 为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、 转包、违法分包及挂靠等违法行为 ,解决目前日益增多的建筑工程乱象。（适用范围是建 筑工程合同）
（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工 程设备的采购由其他单位或个人实施的；（只收取管理费）
（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴 给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（名为劳务分包，实为施工总承包或专业 承包） （6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全 部工程转给其他单位或个人施工的；（以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相实施转包） （7）法律法规规定的其他转包行为。 转包属于违法性质。 总公司中标后，交给子公司承接，是否属于“转包”？交给分公司是否合法？（大家讨论）
三. 关于黑白合同问题
• 招投标法第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和 中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合 同实质性内容的其他协议。 • 司法解释第二十一条规定 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合 同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根 据。
二. 关于合同的效力问题
• （一）合同效力认定原则 认定合同无效，只能依据全国人大及其常 委会制定的法律和国务院制定的行政法规。 违反地方性法规或者部门规章将导致损害 社会公共利益的，则可根据合同法第52条 第四项的规定以损害公共利益为由确认合 同无效。
• （二）合同的有效条件 1.合同当事人在缔约时须具备相应的缔约能力 2.合同当事人意思表示真实 3.合同内容不违反法律和社会公共利益 4.合同标的确定 我们今天讨论的重点是不违反法律的情形。
1.依法保护合法变更合同
合同法第77条规定当事人协商一致可以变更合同 司法解释二征求意见稿会议纪要规定： “协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开 工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承 包人 _通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变 更工期、工程价款、 _工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的 实质性内容。（开工后因客观原因而变更工期、工程价款、工程性质 是合法的）
（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（全部转包） （2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工 的；（肢解后以分包的名义分别转包） （3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管 理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（无组 织、无机构、无人员，不履行管理义务）
2.建筑法第26条、28条、29条 和建设工程质量管理条例：第78条 四种情况———— 1）超越资质等级的订立的合同无效 2）肢解发包， 3）违法分包4种行为： A.分包给不具资质的企业； B 未经发包方同意部份分包； C 将建设工程主体结构分包； D 分包后再分包。 4）转包：A 全部转包、B 肢解后再分包