行政法毕业论文范文行政法中不确定法律概念的类型化摘要:基于立法授权和语言自身的“开放结构”等主客观原因,不确定法律概念在各类行政法规范中大量存在。

行政法中的不确定法律概念可区分为“经验性”和“价值性”不确定法律概念两种基本类型。

前者的具体化可通过引用证据加以证明,后者的具体化则一般需通过法律解释或价值补充等手段加以实现。

行政主体对经验性不确定法律概念一般不享有判断余地,但对价值性不确定法律概念所作出的具体化结论则应得到司法机关的高度尊重。

关键词:不确定法律概念;类型化;经验性不确定法律概念;价值性不确定法律概念作者简介:尹建国(1981-),男,湖北广水人,华中科技大学法学院讲师,新闻传播学博士后流动站研究人员,研究方向为行政法学、政治传播学。

基金项目:中国博士后科学基金面上资助项目(20090460936);国家社科基金项目(08DFX020)收稿日期:2010-04-08 中图分类号:D915. 4 文献标识码:A 文章编号:1671-7023(2010)06-0043-06 不确定法律概念是法律概念的一种特殊类型,其在各类行政法规范中大量存在。

某种程度上,我们可以认为,绝对确定的法律概念其实并不存在,任何法律概念均具有一定的“不确定性”。

这种“不确定性”的形成与存在,是一种无法避免的法律现象,其系多维原因综合作用之结果。

本文将对行政法领域不确定法律概念的存在形态进行系统梳理,并综合实然法和实务案例中所涉不确定法律概念的种类,尝试采用一种相对科学和有说服力的划分标准,将基于各种不同原因所产生的种类繁杂之不确定法律概念,予以类型化。

借以为学界展开对不确定法律概念的后续研究,奠定基础并提供初步统一的对话平台。

一、不确定法律概念的存在范围与表现形式(一)规范条款中的不确定法律概念在我国实然行政法规范体系中,不确定法律概念的存在异常普遍。

例如,《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条规定:“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。

”其中,“猥亵”、“情节恶劣”、“智力残疾人”、“精神病人”、“严重情节”等都是不确定法律概念。

《中华人民共和国行政许可法》第8条第2款规定:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。

”此处的“重大变化”、“公共利益”是典型的不确定法律概念。

《中华人民共和同价格法》第18条规定:“下列商品和服务价格,政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价: (一)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格; (二)资源稀缺的少数商品价格; (三)自然垄断经营的商品价格; (四)重要的公用事业价格; (五)重要的公益性服务价格。

”该条款中的“必要时”、“关系重大”、“资源稀缺”、“自然垄断”、“公用事业”、“公益性服务”等概念也属不确定法律概念。

类似的规定不一而足,不确定法律概念可谓充斥行政法规范的每一个角落。

可见,消减法律规范中的“不确定性”和“模糊性”是法律得以适用的前提。

在很多个案中,只有消减了法律概念的“不确定性”和“模糊性”,才能确保法规范得以顺利实施。

43 社会科学版SHEHU IKEXUEBAN“任何行政机关,只要实施行政执法行为,就必须要进行一定的法律解释。

任何行政机关和行政机关工作人员,只要实施行政执法行为,就必然享有一定的法律解释权[1]17-18。

”不确定法律概念在各类行政法规范中的大量存在,既是立法对行政权运行秩序的有意安排,也是行政法规则不可避免的天然特性。

(二)实务案例所涉的不确定法律概念通过对行政执法及行政诉讼的实证分析可以发现,具体化不确定法律概念是行政法适用无法回避的一个必然过程。

笔者曾对公开出版的一些行政法案例汇编或“以案说法”类书籍进行了随机抽样,对其中的一些案例进行了样本分析①。

结果发现,在相当大数量的行政争议案件中,不确定法律概念的具体化问题都构成了相关案件争议的焦点。

现将其中的部分案例及其所涉“不确定法律概念具体化”的相关问题列表如下,借以印证“不确定法律概念”具体化问题之重要性与广泛性,并为后续的研究提供部分实证素材:案例名称所涉“不确定法律概念”名称行政行为类别行政法规范名称及条款案例来源邵某诉某运输管理局出租车运营审批案重大利益行政许可《行政许可法》第47条胡锦光主编:《以案说法·行政法篇》,中国人民大学出版社2006年版,第84-86页秦某等诉某市政公用局公汽运营特许经营权纠纷案公共资源、公共利益行政许可《行政许可法》第53条同上,第88-89页舒某诉黄浦区人事局政府信息公开纠纷案政府信息行政公开《上海市政府信息公开规定》第3条同上,第187-189页郭某不服先行处理物品通知书案容易腐烂、变质物品行政处罚(强制)《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第29条贺荣主编:《北京行政诉讼案例研究》(第3卷),中国检察出版社2005年版,第44-50页某公司不服驳回商标申请复审裁决案显著性行政许可《商标法》第9条同上,第258-264页某制品厂不服专利复审委员会无效宣告请求审查决定案创造性行政许可《专利法》第22条同上,第307-313页重庆“史上最牛钉子户”拆迁案公共利益行政征收《城市房屋拆迁管理条例》第4条、《城市房地产管理法》第6条尹建国:《重庆“史上最牛钉子户拆迁案”的法治思考》,载《人民法院报》2007年4月10日刘某诉江苏省某市烟草专卖局暂扣假烟案住宅、经营场所、藏匿场所行政处罚(强制)《烟草专卖法实施条例》第49条、《江苏省烟草专卖管理办法》第7条王旭:《行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法》,载《行政法学研究》2007年第1期陈兆玉不服闽清县公安局治安处罚案重大违法、较重行政处罚《行政处罚法》第38条最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选. 2004年行政、国家赔偿专辑》 (第50辑),人民法院出版社2005年版,第1-13页四川老作坊酒厂不服无锡市工商局崇安分局市场管理行政处罚案知名商品行政处罚《反不正当竞争法》第5条最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(第44辑),人民法院出版社2004年版,第402-412页深圳海事局党组书记、副局长林嘉祥涉嫌猥亵儿童案猥亵行政处罚《治安管理处罚法》第43条游春亮、刘宝、陈忠群:《深圳警方通报林嘉祥事件经过:尚不构成猥亵儿童》,载《法制日报》2008年11月6日重庆垫江县某小学教师诉渝中区人事局公务员招录案品行良好公务员招录《公务员法》第11条刘忠文:《教师考公务员因“一夜情”被拒起诉人事局案开审》,载《大河报》2008年4月30日44①笔者原本欲以最高人民法院中国应用法学研究所编著的一套《人民法院案例选》作为典型性的分析样本,无奈在具体处理过程中发现,该案例选每辑中的行政案例数量十分有限,且十分注重案例涉及法律问题的广泛性, (包括行政程序、实体依据、受案范围、举证责任等各个方面),因此可从中攫取的关于“不确定法律概念具体化”之类案件的绝对数量并不多。

故,为确保案例搜集的丰富性和针对性,只得求助于其他的“案例选”。

但其他案例选中较少有如《人民法院案例选》这般系统、完整、持续、权威的文本著作,故最终笔者决定采取一种能兼顾“广泛性”与“代表性”的“随机取样”搜集、分析方法。

[1] [2] [3] 下一页显然,很多情况下,不确定法律概念的具体化,往往构成个案裁决必不可少的环节,解释与适用不确定法律概念是行政执法抑或行政裁判的必经程序。

上述各类行政法规范中不确定法律概念之产生,是主观原因(如立法的授权)和客观原因(如语言的“开放结构”)综合作用的结果。

面对上述不确定法律概念,行政主体在具体执法过程中,往往需要运用多维的技术性手段(如规范解释、价值补充等)方能将之予以具体化。

在具体化上述不确定法律概念的过程中,适法者需要考量多维的法内、法外因素,往往涉及到行政惯例、公共政策、社会效果及目的甚至部分主观价值偏好之运用。

一定程度上可以说,行政法中不确定法律概念的被正视和被重视,既是权力正当运行的现实之需,更是权利有效维护的客观保障。

二、不确定法律概念类型化的比较观察关于规范条款中的不确定法律概念,可以做不同的分类与归纳。

例如,可根据不确定法律概念所处法规范效力位阶之不同,将不确定法律概念区分为:法律中的不确定法律概念、行政法规中的不确定法律概念、行政规章中的不确定法律概念、其他行政法规范性文件中的不确定法律概念。

还可基于不确定法律概念所属行政行为类型之不同,将其区分为:行政处罚中的不确定法律概念、行政许可中的不确定法律概念、行政征收中的不确定法律概念、行政裁决中的不确定法律概念、行政救助中的不确定法律概念、行政奖励中的不确定法律概念、行政合同中的不确定法律概念等。

上述分类均可在学理上达致对不确定法律概念予以类型化的目的,但各种归纳均流于“粗放”,难以通过归类抽象出同类不确定法律概念在性质、具体化方法、考量因素、司法审查标准等方面的共性,从而对行政执法或行政诉讼的实务提供明确、具体的指导。

对此,有必要详尽梳理有关不确定法律概念类型的既有归纳,并在对比观察作为不确定法律概念论题发源地及集大成地的德国及我国台湾地区的传统理论基础上,从历史考察和比较法的双重视角反思不确定法律概念类型化的妥当方式。

在德国,行政法学界主流的观点认为,不确定法律概念包括经验(或叙述)概念以及规范(或需要填补价值的)概念两类[1]194-195。

其中,“经验概念亦称描述概念,涉及吾人可以掌握、知觉或经验之状况或事件。

法律适用者可以在具体事件中,根据单纯之‘知觉’而理解经验概念。

惟有时亦可根据特定之‘经验’而为推论。

”例如,夜间、日入后、日出前、公众得出入之场所。

“规范概念,亦称‘须填补价值之概念’,因欠缺与真实事物之关系,法律适用者必须采取评价之态度,始能认识其意义,而非仅为单纯之知觉、认识或推论。

”例如,国家安全、公共安全、公共利益、公共秩序、善良风俗、粗俗不雅、放荡之姿势、猥亵之言语或举动、重大财产损失等[1]87-107。

在德国,还有学者以其他名称对不确定法律概念进行了区分。

例如,卡尔·赫尔曼·乌勒(CarlHermannUle)将不确定法律概念分为事实概念与规范概念两类[3]73-79。

但整体上看,无论学者使用何种名称,其本质含义与经验性不确定法律概念与价值性不确定法律概念并无二致。