关于民事非法证据排除相关案例的理论思考【案例一：陷阱取证】北大方正公司、红楼研究所发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司非法复制、销售其拥有著作权的方正字库等软件，遂让下属公司职员以普通用户身份与后者接洽，在会同公证人员进行公证取证后，提起了侵权之诉。
北京市一中院一审肯定了北大方正采取的“陷阱取证”方式，认为法律对此未予禁止，判决支持方正公司的诉讼请求。
北京市高院在二审中认为方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛采用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。
但由于高术天力公司承认盗版行为，二审判决高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正13万元的经济损失和1万元的公证费。
随后，方正公司申请再审，最高人民法院认为二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。
北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。
加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。
基于上诉理由，最高院2006年8月7日作出判决，认定方正的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据，遂撤销北京市高院二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1.3万元。
【案例二：悬赏证人】北京宣武区法院在本世纪初受理了一起名誉纠纷案件，杨女士与刘女士系邻居关系，某晚双方相遇在大院门口发生吵打，引来了众多的邻居围观。
此后，杨女士先后两次在事发地张贴寻找证人启示，恳请在场邻居将所见所闻的一切反映给法庭，并表示自己将对此予以酬谢。
不久，杨女士以名誉侵权为由将刘女士起诉到法院，并在庭审中向法庭提供了刘女士谩骂她是别人小老婆的有关证据。
法庭上，被告刘女士对此表示了极度不满，称邻居杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正，系明目张胆地收买证人。
法院经审理认为，以书面、口头形式宣扬他人隐私或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，方可以认定为侵犯公民名誉权的行为。
杨女士指责刘女士侵犯其名誉权应提供相应证据，因杨女士在公安机关对其询问时并未就刘女士对其名誉权造成侵害作过陈述，且在其张贴的启事中明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故法院对为其作证的证人陈述的证言不予采纳。
据此，法院判决驳回了杨女士的诉讼请求。
【评析】案例一，一审法院在裁判中明确肯定了陷阱取证方式，二审却未予认可，最高法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”的字样，但却在事实上肯定了这种取证方式，由此可以看出，陷阱取证的方式不仅在学术界存在争议，在司法实践上也存在认识不一的情况。
一般认为，陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。
我们认为，民事陷阱取证是具有一定合理性的，理由如下：1、审判方式改革前，我国民事诉讼中的证据主要由法院调查收集，审判方式改革后，诉讼证据原则上要由当事人及其诉讼代理人收集，这客观上使当事人因举证不能而败诉的风险增大。
客观地说，我国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的外部环境也不好，甚至非常恶劣。
所以，在对待以非法方式取得的证据态度上，各国法院是比较宽容的，有的国家虽然有排除非法证据的规定，但也仅将排除限于采用严重违法手段收集的证据。
从案例一的实际情况来看，即使北大方正公司、红楼研究所根据法律上的有关规定申请法院收集调查证据，法院未必能够收集调查当事人应当提供的证据，当事人将面临败诉的实际风险，从三级法院判决结果来看，只有采取这种取证方式，原告提出的被告从事盗版侵权行为的事实主张才能得到法律上的认定与支持。
2、民事陷阱取证并不违反诚实信用原则，诚实信用原则要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
案例一中北大方正的取证行为并没有“损害他人利益和社会利益”，不符合违反诚实信用原则的情形。
北大方正取证针对的是特殊的侵权主体进行的，在取证过程中，他们只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何的利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动。
从取证效果来看，这种方式并不会对正常的市场秩序造成破坏。
从民事陷阱取证的合法性角度分析，首先，法无禁止即合法，“陷阱取证”在民事诉讼中尚无明文规定，也即并未被法律明确禁止，根据“法无明文规定不为过”原则，权利人采用陷阱取证的方式并没有违反法律的强制性规定。
更为重要的是，在权利人没有其他合适的取证方式的情况下，过分苛求取证的形式，会损害实体公正。
其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
”可见，民事非法证据若要被排除，则必须达到侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的程度，如果若仅仅采取诱惑手段进行的取证，而没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性。
对于案例二，悬赏证人出庭作证的证据效力问题，我们认为法院判决不采纳该证人证言有失偏颇。
从目前审判实践看，民事诉讼中证人出庭率是相当低的，这意味着某些证人出庭在案件中将成为左右裁判结论的关键，另一方面关键证人却往往很难出庭。
类似于案例二的悬赏取证的新闻是很多的，这就说明悬赏取证已经不是个别现象，而是有存在的必然性。
其一，我国法律一直以来强调作证是证人的当然义务，对证人的权益保障很不充分，严重导致了证人权利义务的关系失衡，而以悬赏方式实现证人出庭作证可以很好的衡平两者关系，通过经济利益来增加证人的物质收益，鼓励更多的出庭行为。
其二，中国社会是一个典型的人情社会，为一方作证很可能会得罪另一方，这种负面影响是相当大的，这也是大多数人不愿出庭作证的重要社会因素。
有学者认为，悬赏证人出庭作证会导致当事人与证人存在利害关系，从而导致证言效力的降低甚至丧失。
但审判实践表明，证人多多少少都会与当事人间存在某种利害关系，如果没有这样的利害关系，当事人寻找、说服证人出庭作证所花的成本和精力将更为巨大。
同样，我们认为，但悬赏取证和收买证人的实质是不同的，悬赏取证的主观目的是收集证据，证人证言的内容是事实情况的客观反映，证言可能对悬赏人有利，也可能对悬赏人不利；而收买证人的主观目的是赢得诉讼，证人证言的内容是事实情况歪曲不实的反映，证言必定是对收买人有利的。
更为重要的是，从现实来看，任何取证方式都会产生虚假或者不实证据的问题，而不单单是悬赏取证这一方式，所以不能因为悬赏取证与收买证人外观上的一些类似，而否认由此生成的证据效力。
在审判实践中，《民事诉讼证据的若干规定》规定悬赏取证的证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证明力小于以非悬赏方式获得的证人证言，但是并未对其明确排除。
【扩展思考】一、证据的合法性与非法证据的排除“合法性”是证据的基本属性之一，理论上一般认为不具有合法性的证据材料有三种：（1）主体不合法；（2）形式不合法；（3）取证方式不合法。
针对诉讼中非法证据排除问题，一般都是专指排除取证方式违法的证据。
二、非法证据排除规则的形成与演变民事诉讼中当事人收集证据的手段违法或不正当主要有两种类型：一种是以违法手段取得的实物证据；另一种是偷拍偷录获得的音像证据，这两种收集证据的方式对证据真实性具有不同的影响。
案例一、二可能涉及到以违法手段取得证据，但我们认为该证据都不能被排除，理由上述已经分析。
而针对私录的视听资料能否作为民事诉讼证据的问题，理论界意见分歧是很大的，主要有四种观点: 1．违法排除说。
认为证据应具有合法性的属性，采用私录方式制作的视听资料，取证手段不合法，应予排除。
2．真实肯定说。
主张把视听资料的内容与取证的手段区别对待，如果视听资料的内容具备客观性和关联性，反映了案件事实的真实情况，即便取证手段不当，也应允许其作为诉讼证据。
3．线索转化说。
认为私录的视听资料本身虽然因欠缺合法性不能作为证据，但司法人员可以将视听资料作为证据线索，按法定程序重新查证属实后，将其转化为合法的证据。
4．排除加例外说。
认为对这类视听资料原则上应否定其证据效力而予以排除，但不宜一概禁止，应当允许有例外，如：收集证据者主观上无恶意就应当作为例外对待。
针对上述问题，最高法院对此问题作出了新的解释，规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（《证据规定》第68条），但这仍需要在实践中细化解释与适用。
三、关于适用新排除规则的几点思考（一）以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法。
非法证据排除问题上的冲突包括以下四个方面：1．实体公正与程序正义的冲突；2.目的合法与手段违法的冲突；3．保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。
4.保护合法权益与维护法律秩序的冲突。
我们为了将非法证据排除规则，建立在各种冲突的最佳平衡点上，有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准，而在确定取证行为是否构成重大违法时，除了需要对行为本身作具体分析外，还应当引入利益衡量的方法。
比如：行为的方式、性质、情节；侵犯他人合法权益的严重程度；行为人是否有过错，等等。
（二）适用排除规则时，一定要考虑我国民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力非常弱的现实国情，如果因此收集不到证据，对诉讼的实质正义势必会有相当不利的影响。
（三）对取证的合法性作相对宽松的解释，以拓展当事人收集证据的渠道，扩大合法证据的范围。
以民事陷阱取证为例，应该注意以下几个方面的问题：一是要遵守合法性、必要性原则，如果通过陷阱取证的方式获得证据的一方当事人，在取证时没有违反法律的禁止性规定，也没有严重危害公共利益，那么法院不应该排除通过此种手段取得的证据。
取证人如果侵犯了被取证人的合法权益，可以酌情被追究法律责任。
二是在适用该方式取证时，必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围，只有在采用常规取证手段不可能取得证据时，才可考虑适用提供机会型的陷阱取证方式获取证据，也就是说当事人应当尽可能地避免采用陷阱取证，不到万不得已时。
三是民事陷阱取证的适用对象应当限于特定类型的案件中，主要是针对侵权行为人的侵权行为有较强隐蔽性的侵权案件，且只能对当事人有初步证据证明有侵权倾向并准备实施或已经实施侵权行为的当事人实施。