联邦党制定《排外与反煽动法》迫害政治对手，最后 声名狼藉。禁止言论加剧政治斗争。 两次大战的非常时期：共产主义兴起，威胁改变国家 制度，令很多人感到恐惧。左派激烈反对美国参战。 政府通过法律控制言论的扩散，以防造成严重社会后 果。 冷战时期：对共产主义的恐惧导致麦卡锡主义，为了 防止苏联渗透，禁止宣扬暴力推翻政府。 随着冷战威胁缓和，美国社会变得更为宽容；越南战 争


见解是主观价值判断，受到绝对保护，不论表达方式如何激烈。 事实是统计数据、事件过程或引用言论等客观信息，可以要求准确。 1982年“竞选毁谤案”：社会党将基督教社会联盟称为“欧洲纳粹 党”，要求民事赔偿。 宪政法院： “见解的价值、真实性或理性并不重要。” 《基本法》主要保护个人见解，不论正确错误、感情理性或是否 有价值，也不论是否辛辣夸张。 事实陈述形成见解之基础，受到宪法有限保护，需要界定事实和 见解的范围。但宪法不保护虚假信息和故意说谎。 “欧洲纳粹党”显然不存在，但并非事实陈述，而是夸张的见解 表达，价值判断超过事实。 国家官员必须放弃部分私人名誉权，因为政党是政治生活一部分， 必须接受即使是诽谤的辛辣言辞。 政党有机会在政治斗争中通过政治手段自我保护，因而名誉权可 能比政府官员更少。

多数意见害怕美国人放弃目前的宪法制度，但毫无根据，因为美 国人民如此热爱自由，宣扬专制政府的言论根本不可能动摇他们 第一修正案是信任人民的产物，不可能受到反对者的伤害。即使 左派上台后不会允许言论自由，但这并不妨碍他们利用言论自由 保护自己。
回到出发点：信任人民？


如果可以假定常人的判断是基本合理的，那么思想越有害，传播的可能性越 小，政府不需要控制言论；如果一种思想能在自由的情况下广为传播，它很 有可能是有益的，政府不应该控制言论。 绝大多数美国人可能认为共产主义是错误和有害的，可能对也可能错。 假定他们是对的，但如果真是那样，美国完全没有必要禁止共产主义思 想的传播，因为它不可能产生广泛的（有害）影响。 如果他们错了，我们可以期望共产主义通过其内在的感召力在思想的自 由市场上吸引大多数人，最后在他们支持的前提下改变整个国家制度， 而这正是自由民主所希望发生的，因而政府完全不应该压制。压制共产 主义言论就等于失去了改造革新的机会，民主制度将帮助共产主义快一 些征服美国。 也可能出现最糟糕的情况：共产主义确实有害，而大多数美国人错误将 它作为追求的目标，就和德国人拥护纳粹上台那样。这种风险存在，但 是没有想象那么大，历史上只能举出纳粹法西斯的例子。相反，错误压 制的风险是巨大的。 多数中国人可能不接受美国的政治制度，可能对也可能错，但推理同样适用 如果我们对自己的判断有信心，这种思想即使是有害的也应该完全放开， 因为相信中国人的智慧不低于美国人，他们有能力选择对自己最好的制 度；不允许他们选择，说明什么？ 如果我们其实并没有十足的信心，如果我们的选择只是没有经过思考的 强加的产物，那么我们就更不应该剥夺外来思想在本土平等竞争的机会， 否则损失选择机会的是我们自己。

从公共官员到“公共人物”：足球教练、影视明星、退休官员也都逐 步失去名誉权。
中国政府的“名誉权”

兰州公安：失实报道“损害公安机关和人 民警察的形象，给公安工作带来很大消极 影响。鉴于公安特殊性和保密性，曾有 “失实报道”的记者“不宜到公安机关采 访”，只欢迎“支持”、“配合”的媒体。
问题：上述限制侵犯宪法知情权和言论自 由？公务员或法官是否有“名誉权”？
限制言论自由的方式
事前审查，19世纪遭到淘汰
事后追惩，如针对煽动诽谤。

英国：法律可以对言论规定任何限制，不 存在成文宪法限制，完全依赖社会宽容； 后来取消事前限制，但保留事后惩罚的权 力，必须为言论自由的滥用负责。 (Blackstone, Dicey)
历经沧桑的第一修正案

麦迪逊：批评政府官员是美国宪法的第一原则， 但危机时期仍然受到限制。

法院禁止诽谤政府和犹太人的杂志出版“任何未 来版本”。 美国最高法院：构成事前限制，压制关于官员渎 职的报道；可以对诽谤提出诉讼，但不可事先禁 止报刊出版。


明州法律是为了防止谣言传播，避免扰乱公共治安、 挑起斗殴或犯罪，但逻辑不成立：对官员渎职的指控 必然制造丑闻，且可能制造仇恨和暴力，但这并不能 改变宪法对媒介的保护。 “政府行政变得越来越复杂、渎职与腐化的机会越来 越多、犯罪越来越严重”，且可能官官相护，现代社 会需要无畏和警觉的新闻机构。新闻自由可能为流言 蜚语所利用，但控制出版将产生更多危害。


如果具备足够重要的公共利益依据，可以“偶然限制” 言论自由。 条件是限制的目的（公共利益）并不是压制言论，且 限制对于促进正当公共利益是必要的。
“焚烧国旗案”（1989年）


德州法律禁止损坏国旗，给焚烧国旗定罪。 州政府为什么禁止损害国旗？最高法院5:4撤消州法：

保护公共安全？但本案并不涉及；伤害感情，但未引起骚乱。 维护民族象征？害怕焚烧国旗合法化将损害国家团结，因行为所 传递的信息内容而加以压制，构成限制言论，受到最严格审查。
中国《国旗法》的问题

规定公民尊重和爱护国旗的义务，限制言 论自由？

限于某些国家机构可以升挂国旗，为何私人不 可？ 如果国家领导人和对“世界和平或人类进步事 业作出杰出贡献”或“重大伤亡”，可下半旗 志哀，日期和场所由国务院决定； 国旗早晨升起，傍晚降下，徐徐升降；不得升 挂破损、褪色或不合格的国旗。
对比美国与德国模式



美国宪法不保护政府官员的名誉，但立法有完全 的自由裁量保护私人名誉权；如果侵犯了私人名 誉权，侵权者必须承担巨额赔偿，从而可能对言 论自由产生“泼冷水”效果。 德国宪法对言论自由的保护是有限的，即使政府 官员也有受宪法保护的人格尊严，但同时宪法对 私法的渗透也限制了立法对私人保护的自由裁量 权。现代诽谤罪一般只是被宣告禁止。 “先人名誉第一案”：虹影小说影射父母，如何 平衡言论自由（中国宪法第35条）和人格尊严 （第38条）？


言论（新闻）自由和政府名誉

传统诽谤法同样保护私人和官员名誉不受损害，要求被告证明报道属 实，否则必须赔偿；原告无须证明实际损失，可能获得高达50万美金 的惩罚性赔偿，在效果上抑制讨论公共事务的自由。 1964年“纽约时报案”：报道阿拉巴马州政府金被逮捕7次，实际只 有4次。损害继任市政官的名誉？ 法院意见：对公共问题的争论可能包含针对政府及其官员的激烈、辛 辣、尖锐的攻击，宪法保障错误言论。

平衡还是分类？ “律师资格案”（1961年）



被告拒绝回答是否共产党，没有通过律师资格审查。 如何理解“清楚与现存危险”？ 多数意见平衡(balance)政府利益和个人言论自由，权衡言 论的重要性及其社会危害。 布莱克反对意见提出分类(categorical)标准：只要不属于淫 秽、煽动仇恨、挑衅、鼓动犯罪或虚假广告，言论受到绝 对保护。
“抵制征兵案”：言论自由的界 限

1917年《反间谍法》禁止任何人干涉军事行动， 帮助敌人成功，鼓动士兵违抗，阻碍征兵计划。
问题：为了保护公共秩序，政府是否有权禁止、 控制或惩罚公民言论？ 霍姆斯的“清楚与现存危险”标准：言论自由是 规则，但不是无限的，个人权利必须和公共相平 衡



取决于言论在特定环境下可能产生的后果，例如不允 许在剧院谎报火灾。 区分和平时期与战争时期，同样一句话在不同情况下 可能造成不同后果，政府可以防患未然。
象征性言论

表达式行为：表面上是行为，实际上要表达思想 或观点，具有“言论成分”。 一般原则：如果构成象征性言论，和普通言论同 样受到保护，政府限制不得专门针对言论的内容 1968年“征兵登记卡案”：《普遍军训和服役法》 禁止伪造、篡改、故意破坏登记卡，反战者焚烧。 法院意见：行为包含言论和非言论成分，界定法 律是否针对言论；

多数意见：“第一修正案的基本原则是，政府不得因社会 发现某种观念令人生厌或不合人意，就禁止表达。”


国旗本身反映的原则就是自由，因而多数判决言行一致，将进一 步加强国旗的地位。 容忍焚烧国旗的行为，正是信心和力量的标志；惩罚对国旗的亵 渎，并不能使之变得更神圣。

反对意见：历史表明宪法并不禁止法律惩罚焚烧国旗行为， 国旗并不代表特定观念或观点。

问题：“纽约时报案”和“联合抵制电影案”有什么不同？ 美国法院会如何处理？
“联合抵制报纸案”

Springer公司指令销售商停止出售刊登东德广告的 报纸，不服从者将拒绝提供自己的报纸。 宪政法院：被告言论威胁构成民典所禁止的不正 当竞争，不受宪法保护，再次撤消最高法院判决


经济市场上存在不正当竞争类似，思想市场的竞争也 同样存在不正当手段，例如经济压力。联合抵制的手 段本身必须合宪，不得通过经济压力剥夺他人的言论 自由。 “思想的自由辩论是自由民主运行的绝对前提”，保 障对普遍公共和政治问题的公开讨论。 最高民法院过宽解释了宪法对表达自由的保护范围， 尤其是侵犯他人言论自由的行为。
新闻与出版自由

新闻出版是散播言论的手段，否则言论只 能在小范围传播。新闻自由的特殊性要求 高于一般言论的保护？ 美国第一修正案：言论和新闻平行，新闻 自由更注重保障新闻机构。
德国《基本法》：更具体的保障和限制； 出版自由和报道自由必须受到保障。 一般原则：禁止事前审查。



“禁止周刊诽谤案”（1931年）


宪法保障并不取决于‘观念或信仰是否确实、流行或具备社会功利。在 自由辩论中，错误陈述是不可避免的；要使言论自由获得足够的呼吸空 间，就必须容忍这类错误。 不仅不得进行刑事惩罚，而且不得规定民事罚款，因为巨额罚款将对言 论自由“泼冷水”，风险更高。 否则，即使言论是真实的，言论者也可能因不确定能否在法庭上证明或 诉讼成本而受震慑，噤若寒蝉。 政府官员必须证明被告带有“实际恶意”，明知故犯。实际上难以证明。