死者名誉权的民法构想(一)摘要:将死者拟制为权利主体使其享有名誉权,与从生物人到自然人的法律技术构成并无不同;相反,二者作为法律技术性拟制之产物的本质恰恰是一致的。

法律赋予生物人权利能力的原因,不在于其生命,而是理性,即伦理学意义上的人的概念。

生命的逝去,不成为保护死者名誉的障碍。

在保护死者名誉的问题上,必须从概念回到规范目的——维护与发展人格、人类的绝对价值即人格尊严,跳过真正的障碍即权利能力概念;在法律论证方式上,采取辩证推理方法。

伦理人格主义与辩证推理共同构筑了死者名誉权的基础。

关键词:名誉权;权利能力;伦理人格;辩证推理死者的名誉应当受到法律的保护,这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。

然而,就死者名誉保护的法理基础,则聚讼纷纭,莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。

本文无意评价它们的优劣,只是其内含的概念法学的弊病,不可不察。

不超越概念法学的视域,对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。

这是因为,从逻辑上看,享有私权的前提在于,主体资格即权利能力的取得。

而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格,也就不会有什么名誉权。

在概念法学那里,死者名誉权是难以成立的。

一、名誉与名誉权概述民法通则第101条规定,公民享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。

民法通则及民通意见对名誉权的保护,似乎采取了有限制的态度,即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。

在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件,保护的条件不可谓不苛刻。

直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。

由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义,学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。

对名誉性质的不同认识,影响名誉权保护的范围,有必要在解释论上加以澄清。

问题的焦点在于,名誉是否具有主观性,所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。

有人认为,名誉作为人格的一项重要的内在要素,指个人对自我的尊严感。

有人折衷认为,名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。

这些认识未能提供解释论上的依据,也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面,不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。

死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。

名誉是客观的,是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。

该认识也得到我国司法实践的支持。

名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。

其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。

二、生物人享有名誉权的精神基础依近代民法,权利能力是生物人转化为自然人的“通道”,是否具有权利能力,仅维系于生物人之生命。

但从法律史上观察,生物人并不是自动成为法律主体的。

无条件赋予任何生物人以主体资格,只是近代民法的实际。

它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。

其实,自然人与法人一样,都是法律上的拟制,是法律对生物人的主体地位承认的制度实在,而非现实实体。

自然人的概念,诞生于个人主义的思想温床,而不是简单的个人存在的事实。

拿掉了个人主义思想,自然人的概念不复存在,权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。

自德国民法典以来,生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。

法律又何以单单赋予生物人权利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下,尤其凸显。

概念法学是回答不了这个问题的,因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念,是纯粹技术意义上的概念。

在我国民法继受过程中,民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽,对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实,更是不得而知。

人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容,源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。

每一个人(生物人)都生而为“人”(自然人),对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果,我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。

这一概念的内涵是:人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地负责地决定他的存在与关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。

这一思想渊源于基督教,也渊源于哲学,系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。

在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的“人”,即具有理论理性更具有实践理性的人,因此这种理性生灵本身就具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有尊严。

只有存在“自由”的人,法律与道德才是可能的。

由于人是经验现象世界的一部分,人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律,从而人是不自由的,是被决定了的。

而另一方面,人的内在经验和实践理性却告诉他,人是一种自由且道德的能动力量,他能够在善与恶之间作出选择。

只有在与“感觉的世界”相对的“概念的世界”中,自由、自决和道德选择才都是可能且真实的。

法律与道德必须被纳入概念的本体世界———自由与人之理性的世界。

只有人才是且能居于概念的世界中,才是理性的,才是“自由”的,才是价值本身。

在外的,是人实现其人格的手段,是人的意思所支配的“物”。

因此,只有人才具有法律人格,才具有权利能力。

“所有的权利,皆因伦理性的内在于人个人的自由而存在。

因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。

并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人……皆是权利能力者”,萨维尼如是认为。

权利能力概念的基础在于伦理学意义上人的“天赋自由”(康德意义上的),在于人的理性。

具体的生命现象并非权利能力的实质前提,而是一种为实现法律目的而设的技术标准。

人的本性使人成为伦理意义上的人,继而被肯认并赋予法律主体资格,享有权利,包括名誉权。

必须特别注意传统人格概念与权利能力的实质性区别。

首先,来自于罗马法的传统人格概念是个公私法混杂的范畴,权利能力概念是对人格概念私法化努力的结果,这种努力在德国民法上得以完成,虽然完成得并不彻底。

其次,权利能力是一形式化的概念,反映了德国民法高超的立法技术。

这一编纂概念的使用不仅减轻思维工作的负担,更重要的是,使人的概念得以适用于一些形成物,法人的立法从而可能,自然人与法人有了共同的技术基础。

所以,权利能力是一个纯粹技术性的编纂概念,容易诱引描述对象自价值剥离。

三、死者名誉权保护的法理基础(一)与名誉权共通的精神基础好名声是天生的和外在的占有(虽然这仅仅是精神方面),它不可分离的依附在这个人身上。

现在,我们可以而且必须撇开一切自然属性,不问这些人是否死后就停止存在或继续存在,因为从他们和其他人的法律关系来考虑,我们看待人仅仅是根据他们的人性以及把他们看作是有理性的生命。

因此,任何企图把一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或污蔑,始终是可以追究的,纵然一种有充分理由的责备也许可以允许提出来———因为“,不要再说死者的坏话,只说死者的好事”这句格言,只有在这种情况下才是不适用的。

在康德哲学中,理性的意义不仅指人类认识可感知世界的现象事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。

道德要求的本质就是“理性”本身———理性的实践使用,非工具理性、理论理性意义上的知性。

人类的绝对价值,即人的“尊严”,就是以人所有的这种能力为基础的。

近代民法以“抽象人格”为观念基础的源头,在这里表露无疑。

因为康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响。

根据人的人性,把他们看作理性的生命,人被视为抽象的存在,各如其面的人之具体不同被忽略不计。

抽象就是撇开一切存在于空间与时间的那些有形的具体条件,于是,考虑人时,就逻辑的把他和附属于人体的那些物质因素分开,这并非指他的确实有被解除这些特性时的状态,而仅仅指作为灵魂来看,在这种情况下,他们有可能确实受到中伤者对他们的伤害。

正如一百年后,任何人都可以编造一些假话来污蔑我,像现在中伤我一样。

依批判哲学,在认识活动中,灵魂这种理念像世界、上帝一样,是通过理性主观产生的关于无条件者的纯粹理性概念,没有现象对象与之对应,是超感性、超现象的对象,即物自体或本体。

只有现象可知,本体不可知。

因此,想去认识灵魂(不朽),乃理性迷误的结果,是谬误推论,是旧形而上学所必然产生的假知识或伪科学。

这样,不仅限制了理性的使用即认识的范围,而且,这不可知的物自体也就为人的摆脱自然必然性的意志自由、道德、对来生和上帝的信念,即为理性的实践使用留下了余地。

超感性的本体,只能通过实践理性的先天原理,即绝对命令的第一公式或道德律,从实践上认识、解释或推断一切应有的事物,包括至善的条件:灵魂不朽。

关于应有,我们只能对其存在、性质和规律获得一种“实践的认识”即内心的良知和信念。

意志所应做的就是,以道德律为根据自立规律,敬重和尊重自立的规律,从而实现目的“自由而道德的意志”。

诚如法哲学家考夫曼所言,康德在其晚期的作品“道德的形而上学”中尚属真正的非批判性,其在重点上拥护理性论的自然法观点。

如果我们信服“客观权利理论”,则断然难以与康德的法的形而上学原理协调一致。

于是,问题的关键就在于,名誉权乃至人格权的性质为何?如果其为非伦理化的法定权利,则死者名誉权的概念也就难以成立。

在民法学上,权利指人实现正当利益的行为依据。

依本文所信,权利的本质应从人的本质,从人的自由意志,人的有限理性去寻找。

客观权利理论是反自然法思想的,剪断了权利与理性的联系,而转向实证。

而实证法则必然与国家主义联姻。

因而,尽管客观权利理论在纠正泛道德化倾向上有其积极作用,但其基本定位却是成问题的。

依私权神圣理念,权利是无须解释的事实,它乃历史的产物有机形成的,既非神授,也非任何权力者赐予。

具体言之,人格权是自然人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权,它属于非财产性权利,与其主体不可分离,无从转让。

人格权是人权内容的部分,属于道德性权利,是自然、当然的权利。

“‘法律的力’不适用于各种人格权……法律没有规定对人身的‘权力’,至少没有规定人本来就没有的权力;从而保护权利人作为人所应有的权利:一切他人对人的尊严的尊重,不对人身和人的精神、道德方面进行损害。

”名誉权属于尊严型精神性人格权,自当适用人格权的基本法理。

权利的伦理内涵在人格权中表现得甚为明显,与康德伦理人格主义的交通自不成问题。

因此,这里蕴涵着一项否定性的结论——只有超越“客观权利理论”所形成的视域,方能为名誉权与死者名誉权找到共通的精神基础。