走私犯罪未遂犯与既遂犯的再辨析(一)关键词:走私犯罪犯罪形态未遂犯既遂犯内容提要:走私犯罪分子已经着手实行走私犯罪，由于其意志以外的原因而未能达到走私罪既遂的系走私罪未遂犯。

走私犯罪作为行为犯，其既遂犯是指走私犯罪行为人在走私犯罪意思的支配下所实施的走私犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的走私犯罪构成全部要件。

走私犯罪既遂、未遂的判断应当紧密结合海关监管业务展开，具体可以区分进出境通关走私和绕关走私进行判断。

严厉打击作为严重破坏社会经济秩序的走私犯罪，是我国一贯坚持的刑事政策。

从严打击走私犯罪，既要定性准确，又要量罚适当。

走私犯罪即遂与未遂的认定，是对走私犯罪嫌疑人处以刑罚轻重的一个重要法定情节。

当前，理论界因对走私行为的专业性认识不足导致对走私罪的既未遂问题研究涉及不多，司法界又因过于强调打击而显得思辨理性不足，所以走私犯罪既未遂的认定标准一直存在较大争议。

笔者拟对走私犯罪的既遂与未遂犯罪形态进行再辨析，希求同仁指正。

一未遂犯在各国刑事立法与刑法理论上，有不同的规定和见解。

我国的未遂犯是指狭义未遂犯，即犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能达到犯罪既遂的一种未完成犯罪形态。

走私罪未遂犯是指走私犯罪分子已经着手实行走私犯罪，由于其意志以外的原因而未能达到走私犯罪既遂的一种未完成犯罪形态。

构成走私犯罪的未遂犯必须具备以下三个条件：（一）走私犯罪分子已经着手实行走私犯罪。

这是构成走私犯罪未遂犯的前提条件，也是区分未遂犯与预备犯的主要标志。

所谓犯罪的着手，是指犯罪行为人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。

它既是实行行为的起点，又是区分预备行为与实行行为的显著标志。

着手意味着故意犯罪行为已经脱离了预备阶段，而向实行阶段迈进。

走私犯罪着手是指走私犯罪行为人开始实施刑法分则条文所规定的走私犯罪的实行行为，即走私犯罪行为人已经开始实施逃避海关监管，运输、携带、邮寄禁止、限制或应缴税款货物、物品进出境，或者擅自将保税货物、特定减免税货物准备在境内销售，或者开始向走私行为人收购走私进口的货物、物品，或者在内海、领海、界河、界湖收购、运输、贩卖禁止或限制货物、物品。

（二）走私犯罪行为未能达到既遂状态。

所谓犯罪的既遂，就是具备了某种特殊犯罪的全部构成要件，这是成立走私犯罪既遂的实质条件，具体包括以下含义：一是具备了走私犯罪的主观和客观方面的全部要件；二是具备了刑法分则条文规定的走私犯罪构成的全部要件，至于走私行为人的主观愿望是否与法定的构成要件是否吻合，并不影响走私犯罪既遂的成立；三是构成要件是否具备，应当以犯罪的不同类型而确定，而绝对不能拘泥一种固定的模式。

走私犯罪成立未遂，标志着该走私犯罪行为还没有完全具备走私犯罪的全部构成要件，可能具体表现在逃避海关监管、偷逃应缴税款、违反禁止、限制货物物品的管理制度等方面。

（三）走私犯罪行为没有达到既遂状态，是由于走私行为人意志以外的原因造成。

这是构成走私犯罪未遂犯的实质条件，又是区别于走私犯罪中止犯的重要标志。

这一特征揭示了走私犯罪未遂犯和中止犯在停止犯罪活动的两种截然不同的主观心理状态。

走私犯罪的未遂犯是面对外在阻力无可奈何地停止犯罪，像德国著名刑法学家弗兰克所指出的那样，犯罪未遂是企图实施而不能实施。

正如我国刑法学界学者概括指出的“非不为也实不能为也”。

所谓意志以外的原因，是指违背走私犯罪行为人的犯罪意志，并能够阻止走私犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素的总称。

这些因素从性质上看，与走私犯罪行为人完成犯罪的主观愿望相矛盾；从作用上看，与走私犯罪行为的进程相冲突。

至于如何判断这些因素足以使走私犯罪过程被迫停顿，则应以走私犯罪行为人自己的主观感受为标准。

笔者认为，走私犯罪行为人意志外的客观原因、走私犯罪行为人自身的客观原因、走私犯罪行为人主观的认识错误等都可能导致成为意志以外的原因致使走私犯罪无法完成而构成未遂。

二通说认为，作为一种完成形态的犯罪，既遂犯是指行为人在犯罪意思的支配下所实施的犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态。

所谓走私罪既遂犯是指走私犯罪行为人在走私犯罪意思的支配下所实施的走私犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的走私罪构成全部要件的犯罪形态。

成立走私罪既遂犯应当具备下列主要特征：（一）走私犯罪行为人必须具备走私犯罪的意思，这是构成走私犯罪既遂犯的前提条件，也是走私犯罪行为人对既遂罪承担刑事责任的主观基础。

如果没有走私犯罪的意思表示，则无走私犯罪之既遂。

（二）走私犯罪行为人已经着手实行走私犯罪，这是成立走私罪既遂犯的时间条件。

如果走私犯罪行为人尚未着手实施犯罪，而仅仅实施了走私犯罪的准备活动，则不可能成立走私犯罪的既遂犯。

走私罪既遂犯只能发生于着手实施走私犯罪以后的犯罪过程中。

因为刑法分则所规定的各种故意犯罪中，犯罪构成要件的全部实现，必须依赖于各种犯罪的着手实行。

如果没有着手实行走私犯罪构成客观要件的行为，或走私犯罪的实行行为没有实行完毕，就不可能出现完成的走私犯罪形态。

因此构成走私犯罪的既遂犯，客观上必须要求走私犯罪行为人已经着手实施逃避海关监管，携带、运输、邮寄、收购、贩卖、擅自销售货物、物品的走私犯罪实行行为。

（三）必须具备构成走私犯罪的全部要件，这是构成走私犯罪既遂犯的实质要件。

犯罪既遂，就是齐备了某种特殊犯罪的全部构成要件，具体包括以下几个方面的含义：一是具备了走私犯罪的主观和客观方面的全部要件。

走私犯罪的既遂与走私犯罪构成要件之间的关系即既遂犯就是走私犯罪主体、走私犯罪故意、走私犯罪客观要件的总和，缺一不可。

二是齐备了刑法分则条文规定的走私犯罪构成的全部要件，至于走私犯罪行为人主观愿望是否与法定的构成要件相吻合，并不影响走私犯罪既遂的成立。

例如行为人准备走私食用油，但是因为其他人装船错误，将大量的柴油装进储油罐被走私进口。

从行为人方面来看，其走私食用油的计划落空，但是依照刑法分则走私普通货物、物品罪的规定，仍然应当以走私普通货物、物品的既遂犯论处。

三是走私犯罪构成要件是否齐备，应当依走私犯罪的具体类型而确定。

三司法实践中，许多法院认为走私罪属于“结果犯”，⑴对一些在海关监管现场查获的走私普通货物、物品案件，经法院审理，对走私行为人实施的走私违法事实予以确认。

但法院认为走私行为人在实施逃避海关监管的行为后，因意志以外的原因（即被海关查扣），偷逃应缴税额未成，属于走私未遂，可依法予以从轻、减轻处罚。

但海关走私犯罪侦查部门所持的观点恰好相反，它们认为，走私犯罪从其构成要件来看，属于“行为犯”，⑵只要犯罪分子实施了逃避海关监管的行为，就应当是既遂，而不应以危害结果是否实际发生为判断标准。

在海关监管现场查获的走私犯罪，只要走私行为人以伪报、瞒报方式实施了申报行为，该行为就已经构成既遂，而不是未遂。

如果以走私分子走私货物、物品是否被海关查扣、是否实际发生了偷逃税款作为判断的界限，那么在海关监管现场、海上查获的走私案件都可以归入未遂范畴，甚至走私犯罪分子倒卖走私货物其价款被海关依法追回的，也可以划归此列。

⑶同时有观点进一步认为，走私犯罪作为一种行为犯，不存在未遂问题。

对于发现或者查获的，走私分子已经着手策划并为走私活动制造条件（如造假单据、签假合同、搞假核销等），但因各种原因尚未实施报关活动，或者尚未内销保税货物、特定减免税货物的，可以认定为走私犯罪预备。

⑷走私犯罪到底是“结果犯”或“行为犯”是一个比较复杂的问题。

众所周知，走私犯罪是典型的行政犯，准确地判断和客观地揭示走私犯罪的既遂与未遂的认定标准，需要借助《海关法》对走私行为的界定。

根据《海关法》第82条之规定，“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”是走私行为的本质。

据此，如果能够认定某走私犯罪行为逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境禁止性或限制性管理的，就可以算是齐备了成立走私犯罪构成要件的本质条件。

根据货物、物品的流向划分，可以分为入境走私与出境走私，与之相对应的，就可能有入境的走私犯罪和出境的走私犯罪。

根据走私行为人是否向海关申报划分，走私可以分为绕关走私与通关走私，与之相对应的，就可能有绕关的走私犯罪和通关的走私犯罪。

在走私入境的情况下，若是绕关走私，即走私犯罪行为人未经过国务院或者国务院授权机关的批准，从未设立海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止、限制进境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境，他不可能向海关申报，违反了行为人进出口货物、物品必须如实向海关申报的法定义务，只要其实施了运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境的行为，就是逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理规定，理应构成走私犯罪的既遂，不存在未遂的情形，这一点容易理解。

若是通关走私，怎样才能认定既遂呢？有观点认为，如果是逃避掉海关监管后被抓获的就是既遂。

⑸换言之，没有逃避掉海关监管的，就是未遂。

同时也有观点认为，在海关监管现场被查获的，一律应当认定为走私既遂。

⑹上述观点孰是孰非？笔者认为不可一概而论。

《海关法》第23条规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。

”第24条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。

……，进口货物的收货人应当自运输工具申报进境之日起十四日内，出口货物的发货人除海关特准的外应当在货物运抵海关监管区后、装货的二十四小时以前，向海关申报”。

第28条规定：“进出口货物应当接受海关查验。

海关查验货物时，进口货物的收货人、出口货物的发货人应当到场，并负责搬移货物，开拆和重封货物的包装。

海关认为必要时，可以径行开验、复验或者提取货样”。

由此可见，进出境的货物都应当接受海关的监管，除非经收发货人申请，海关总署批准，进出口货物可以免验。

进出口的货物接受海关监管的程序一般包括：申报、查验、征税、放行四个环节，且该四种环节都在海关监管现场实施完毕。

走私犯罪行为人采用纸制报关单或者电子报关单向海关申报进口货物，是实施走私犯罪活动的一个重要环节，如果其采取伪报、瞒报、伪装、藏匿、蒙混等欺骗手段申报，就充分说明走私犯罪行为人已经开始着手实施走私犯罪的实行行为，即开始实施逃避海关监管的行为。

如果此时被海关审单执法人员查获，导致其伪报、瞒报、伪装、藏匿、蒙混行为败露，应当认定为走私犯罪的未遂。

走私犯罪行为人的虚假申报行为是走私犯罪实行行为的开始，假如其虚假申报行为蒙蔽了海关的审单人员，该申报的进口货物就自然进入到查验环节，由海关查验人员依法为确定申报进口货物的性质、原产地、货物状况、数量、价格等是否与货物申报单上填写的内容相符，对货物进行实际的查验。