未注册驰名商标的法律保护研究摘要本文将未注册驰名商标作为权利客体，重点探讨了未注册驰名商标应受法律保护的法理基础和经济学基础，剖析了《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）对未注册驰名商标保护制度的条款，并从比较法的角度探讨了欧洲和美国的未注册驰名商标特殊保护制度。

最后结合我国目前相关法律对未注册驰名商标保护的不足，提出了自己的建议。

本文共分四章。

第一章着重分析了未注册驰名商标及相关概念，明确未注册驰名商标的内涵和法律性质，结合各国对驰名商标的认定标准，重点分析《巴黎公约》和《TRIPs协定》对未注册驰名商标的保护。

第二章主要从法理和经济学角度论证了未注册驰名商标保护的正当性基础。

第三章以欧洲和美国为典型代表，分析了国外对未注册驰名商标保护的经验，以资为我国立法完善提供学习和借鉴。

第四章主要是回归我国未注册驰名商标保护现状，从现有的《商标法》和《反不正当竞争法》的保护入手，分析存在的不足之处，最后提出建议，重构我国未注册驰名商标的保护制度。

本文价值在于明确未注册驰名商标的法律地位，从我国现存法律对未注册驰名商标保护的不足为重点，试图从重构商标法和反不正当竞争法的角度来完善相关法律和制度，使未注册驰名商标得到应有的全面的保护。

关键词：未注册驰名商标法律保护体制商标法重构目录前言 1 第一章未注册驰名商标及其法律保护概述第一节未注册驰名商标的概念与性质一、未注册驰名商标概念辨析二、未注册驰名商标的法律性质第二节驰名商标的认定标准地域标准问题驰名商标的认定因素第三节国际公约对未注册驰名商标的保一、《巴黎公约》对未注册驰名商标的保护规定二、TRIPs协定对未注册驰名商标的保护规定第二章未注册驰名商标的法律保护基础第一节法理基础一、财产权劳动理论二、商标权使用取得制度第二节经济学基础一、成本效益理论二、利益平衡理论三、稀缺性理论第三章国外未注册驰名商标保护制度第一节欧洲未注册驰名商标保护制度第二节美国未注册驰名商标保护制度第四章我国未注册驰名商标保护制度及完善第一节我国对未注册驰名商标之法律保护现状及存在问题一、侵犯未注册驰名商标的形态二、我国当前未注册驰名商标法律保护现状解析第二节我国未注册驰名商标保护制度之完善一、未注册驰名商标所有权人的权利二、重构未注册驰名商标侵权规制结论参考文献致谢前言驰名商标是企业实施知识产权战略的核心资源，是企业立于不败之地的“黄金名片”。

驰名商标不仅是一个符号，隐藏在其背后的是极高的商业信誉。

因此一个商标经过长期的使用大规模的宣传，成长为一个为相关公众熟知享有较高声誉的驰名商标是一个凝聚了大量人力、物力和财力的漫长过程，其价值之大，非同一般。

纵观当今世界上多数国家的商标制度，存在单轨制和双轨制之分。

单轨制即注册取得商标权制度或使用取得商标权制度，双轨制即兼采注册和使用相结合的制度。

我国商标法采取了前者，即注册取得制度，近年来也逐渐承认使用可以取得一定权利。

对未注册的驰名商标保护仅始于2001年修改后的商标法的实施，对注册的驰名商标的保护范围和力度远大于未注册的驰名商标。

事实上，商标是否驰名是一个客观事实，并不会因为注册与否有所改变，即使一个驰名商标没有履行注册手续，它本身所蕴含的商业价值不会当然地少于一个已经注册的驰名商标除此之外，由于法律对于侵犯未注册驰名商标的后果仅仅规定了停止侵害，侵权者正好抓住了契机——侵犯未注册驰名商标的成本远低于侵犯注册驰名商标的成本，当然会选择前者，使得未注册驰名商标频遭侵权。

长此以往，不利于驰名商标的成长，讲究公平和效率的市场经济最终也难有良好健康的运行和发展。

纵观国际公约对于未注册驰名商标的态度。

《巴黎公约》首先作了规定，《TRIPs协定》在此基础上扩大了保护范围，增强了保护力度，欧美各国家对此也基本上达成共识，对未注册驰名商标都根据本国的实际情况进行不同程度的保护，值得我国参考借鉴。

我国作为《巴黎公约》成员国和TRIPs协定成员之一，理当遵守国际公约的规定，履行其义务，对未注册驰名商标实行积极和全面的保护义务。

本文从驰名商标的价值角度出发，探讨了未注册驰名商标法律保护的正当性基础，分析了国外关于未注册驰名商标的保护制度，并针对完善我国未注册驰名商标保护制度提出了意见和建议，期望未注册驰名商标能够得到充分的重视和保护，发挥其真正的价值。

第一章未注册驰名商标及其法律保护概述第一节未注册驰名商标的概念与性质一、未注册驰名商标概念辨析关于驰名商标的普遍为大众所接受的一个定义，也是我国《驰名商标认定和保护规定》第2条第1款的规定：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

”未注册的驰名商标就是没有申请注册或者注册没有被批准的驰名商标，我国《反不正当竞争法》提到的知名商品的特有名称，包装和装潢，如果达到了驰名程度，也可以纳入未注册驰名商标的范围之列。

相较于注册驰名商标，两者的共同点是都是可以被感知的，都具有显著性并且都不得与他人在先的权利相冲突，但是后者必须具备商标的各项构成要素，符合驰名的标准，最重要的是要获得国家商标局申请注册，并获准核准注册。

再比较未注册驰名商标与商品通用名称不同之差别。

后者被定义为公众所熟知的商品的一般名称，用来区别不同种类的商品。

1商品通用名称显然不同于商标，其本质在于通用性，是某一类商品约定俗成的名称，而且不可以被注册为商标，例如制冷剂，二锅头等都属于商品的通用名称。

而未注册驰名商标在使用和宣传的过程中如操作不当，譬如过分宣传商标而忽略了商品本身的名称，则很容易沦为商品通用名称。

最典型的是“u盘”，在宣传过程中本来作为商标使用的“u盘”由于被过分使用，最终沦为了存储器的通用名称。

因此，所以区分未注册驰名商标和商品通用名称对于保护未注册驰名商标具有理论和实践价值。

二、未注册驰名商标的法律性质（一）未注册驰名商标是商誉的载体商标是识别商品和服务的标记，因此在使用之初一直作为一种符号来保护，所谓符号保护，就是只注重对商标符号本身的保护，既不考虑是否造成了消费者的混淆，也亦不考虑商标是否在实际的使用中获得声誉。

“而从商标自身的效用上看，商标是企业产品、服务信息传递的工具，这些信息既包括企业的身份识别，也包括商品和服务的质量、管理、售后等状况，以及企业的理念等属于精神追求的东西”2，由此可知商标的主要功能是企业向消费者传递信息，这种信息我们可以称之为商誉。

关于何为商誉？早在1810年，，西方一位法官认为：“商誉就是企业给顾客们的商业信誉”。

3这个解释看似只是一个同义反复，并没有说清楚什么是商誉，然而却被认为是最恰当的解释。

，理由何在？其实，我们可以这样理解，在企业与消费者的互动中，前者向消费者传达的的信息就是商誉。

商誉好坏就取决于企业传达信息的优良。

而在实践中，商誉常被人们认为是积极的、褒义的一面。

1唐德华、孙秀君著：《商标法及配套规定新释新解》，人民法院出版社 2003年版，第158页。

2崔丽红著：《商标权及其私益之扩张》，山东人民出版社 2003年版，第16页。

3郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第395页。

“商誉作为企业的一项无形资产，是企业的重要财富”。

4而企业在通过什么来向消费者传达信息的工具中呢，商标就是重要的一种，除此之外还有企业名称，产品的包装、装潢和特有名称等等。

，“商标则是商誉最为重要的载体之一”。

5驰名商标相较于普通商标，其传递的信息更加丰富，提供的商品和服务相对来说更有质量上的优越性，也能给消费者带来相对的稳定和持续性，因此也就承载着比普通商标更大的商誉，对于企业而言，是一项重要的无形财产，其价值之大不言自明。

商标驰名是一种客观事实，不能仅凭注册与否而否认其本身的价值，否则，就会又走入商标“符号保护”的误区。

（二）未注册驰名商标可因驰名获得商标权商标权的取得方式有使用和注册两种。

但是使用原则有个特例，即未注册驰名商标仅仅因为驰名而取得商标权的情况。

某些商标没有注册，也没有使用，但基于已经享有的声誉和知名度可以对抗他人的使用或注册。

6驰名商标是经过了长期的使用和投入才成长为一件相关公众熟知的，享有较高声誉的商标，如果一个商标没有上述长期的使用和大规模的宣传是不可能广为人知的，即不可能驰名的，一方面是没有使用就难以驰名，另一方面又是驰名度可以直接对抗使用的商标，从这个角度来看，商标因驰名而取得权利是使用原则的特例。

《德国商标和其他标志保护法》第4条规定，商标保护的产生可来自于：商标保护产生于：（1）一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册；(2)通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义；或者 (3)具有《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约）第6条之2意义上的驰名商标的知名度。

该规定第3项的内容即是因驰名而享有权利，而该项中《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约）第6条之二2意义上的驰名商标，自然包括未注册的驰名商标，所以未注册驰名商标可以因为驰名而享有商标权。

第二节驰名商标的认定标准驰名商标所反映出来的商誉是随着市场经济的发展而不断变化的，所以驰名商标认定的标准也应该是动态的。

对于驰名商标的认定标准，德国学者Elsaesser 认为，其不在于其所散布的空间，亦非在于使用期间的长短，也非由于商标的原始性，而仅在于对大众宣传的效果。

4马克态：《商誉的评估及其保护》，载《电子知识产权》1999年第12期，第 24页。

5郭禾著：《知识产权法选论》，人民交通出版社2001年版，第130页。

6吴汉东著：《知识产权法》，中国政法大学出版社2007年第四版，第 248页。

7我国台湾地区曾陈明汝认为，知名度为法律与事实问题，法官应依职权调查并就商标的显著性、原始性、广告效力以及其在关系国家的声誉即其对消费大众的吸引力加以判断，而当事人亦应负责协助举证的义务。

8一、地域标准问题以美国为首的某些发达国家以知识产权无国界为理由，主张驰名商标的认定标准应该处于更宽的范围和水平，即认为驰名商标应该是在两个或者两个以上的国家范围内有较高声誉和重大影响的商标，认定驰名商标的首要因素就是该商标是否在国际市场上驰名。

9与发达国家的主张背道而驰的是一些发展中国家，坚持主张驰名商标应该是在本国范围内驰名，坚持知识产权的保护存在地域性标准。

实践中，韩国的“吉普”汽车案就是以其本国相关公众熟知为标准而认定驰名商标，从而否定了国外的为公众熟知的商标纠纷案件。

笔者赞成后一种观点。

如我国，属发展中国家，因此我国认定商标是否驰名应当以该商标在我国是否驰名，如果某个商标仅在国际上驰名，但在我国却并不为广大相关公众所熟知，我们就不能用驰名商标的标准来对此商标提供法律保护，这是商标权作为知识产权客体的一种，所具有的地域性决定的。