④ 为所耗费的各种成本不能高于其期望
用权统一于商标权。这种观点有利于未注册驰名商标的长期保 护， 但结合我国国情， 可操作性不强。 《商标法》 保护的商标虽不 局限于注册商标， 但无疑保护的主要是注册商标， 并设第七章专 章规定商标专用权的保护，对商标的保护全都依附于商标专用 权。 商标专用权的称谓虽不科学， 但却包含了现有商标的最大多 数权能和最完全的法律救济。对注册驰名商标的保护也是采取 先定义为侵犯商标专用权的行为， 然后在商标专用权专章中去找 救济措施。 所以， 我国现行商标法对商标的保护统一于对注册商 标专用权的保护。 而驰名商标的权能较少， 除了跨类保护的特殊 性以外几乎被商标专用权所包含， 将其单独规定为一种和商标专 用权平行的权利理论上不成熟， 实践中的可行性也尚需探讨， 更 没有必要因此而破坏 《商标法》 现有体系逻辑的统一性。 因此， 未注册驰名商标的法律地位不可能在短期内消失， 也 不可能因为赋予其一种商标权而一劳永逸。未注册驰名商标虽 产生于事实， 但应保护于法律。 本文认为驰名商标的法律地位应 高于注册商标的法律地位， 二者的不同之处就在于一个是个案认 定， 一个则是永久保护， 这样， 商标所有人要想在商标上获得更高 的法律保护， 就要努力提高商誉， 使自己的商标因此知名， 如果他 不想天天耗费时间、 金钱去诉讼， 而是想要法律保护的稳定性， 那 就必须要去注册。这样， 二者的保护可以平衡， 都统一于商家提 高自身商誉之中。由此也应赋予未注册驰名商标几乎与驰名商 标相同的法律地位， 因为二者同样承载了商家良好的商誉。 （二） 对未注册驰名商标实行跨类保护 就某个商标而言， 给予保护的范围究竟多宽， 应当依该商标 的显著性以及驰名程度而定， 而不应当仅仅由是否注册来决定商 标保护的范围。既然驰名商标 “驰名” 与否需要由专门机关在个 案中被动认定， 那么由认定机关在认定争议商标是否是驰名从而 给予特殊保护的同时继续根据驰名程度决定是否给予跨类保护 也应是可行的， 而且比仅仅依注册作为跨类保护的依据更合理。 即由驰名商标认定机关根据商标的驰名程度决定是否跨类保护。 （三） 放宽对未注册驰名商标设计上显著性要求 商标之所以具有区别生产、 经营者的功能， 就在于设计本身 具有显著性。因此， 不具有显著性的商标不得注册。但是， 显著 性本身就是一个见仁见智的概念， 关键在于消费者是不是把一个 标记和一个特定的来源相联系。原本以为缺乏显著性特征的商 标可能更便于传播， 特别是当某一商品长期在某一区域销售， 并 为消费者所熟知， 即使其设计本身不具有显著性， 也能起到区别 商品出处的作用， 即由于驰名从而获得了显著性。 我国的很多未 注册的驰名商标不是不想注册，而是由于商标本身的显著性较 差， 而商标注册的显著性要件较高而不能核准注册， 但在消费者 中却已驰名。 因此， 对这些已知名的特殊商标放宽显著性要求准 予注册， 使其成为注册的驰名商标， 这也是保护未注册驰名商标 最长期、 最重要的最终手段。
注释： ①吴汉东． 知识产权基本问题研究． 中国人民大学出版社． 2005． 613． ②唐广良， 董炳和． 知识产权的国际保护． 知识产权出版社． 2002． 459． ③杨叶璇． 商标权的客体应当是商标所承载的商誉． 中国发明与专利． （3） ． 2007 ④吴汉东， 胡开忠． 无形财产权制度研究． 法律出版社． 2001． 235．
作者简介： 付佳伶， 西南交通大学法学系。
２００ ９．８（中）
在商标权确认上采取的途径不同而已， 二者都是要将商标权确认 给那些从事正当经营、 真正创立该商标信誉的商标持有人， 正因 为如此， 注册与否就不应是对商标是否予以保护的分水岭， 而对 未注册驰名商标予以保护， 恰恰是商标法对商标所承载的商誉予 以保护的突出体现。③随着市场经济的发展和全球经济一体化， 商标的国际保护逐级趋同， 两种原则正相互借鉴、 彼此完善， 而我 国正在经历这样一个进程。 （三） 救济上的不完善 根据法经济学原理，侵权行为也是有成本的。对侵权人来 说， 会对上述成本与收益的大小进行比较与预期， 即实施侵权行
・经济与法・
２ ００９． ８（中）
未注册驰名商标的法律保护
付佳伶
摘 要 一般认为， 注册驰名商标是驰名商标保护制度中最典型的商标， 因此对驰名商标保护的研究大都侧重于注册驰名 商标。而实际上， 未注册驰名商标与驰名商标同样具有很高的商业价值， 更容易招致抢注、 假冒等行为的侵害。因此， 有必 要对我国未注册驰名商标的保护进行理论上的研究。 关键词 商标法 未注册驰名商标 法律保护 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2009)08-134-02 标变为驰名商标， 甚至借助假 “异议” 、 假 “侵权” ， 要求商标主管部 门认定自己的商标为驰名商标， 以求市场上的优势地位。 驰名商 标不再是因 “事实” 而认定， 而是因认定而成为 “事实” 。 另一种极 端却是对未注册的商标不屑一顾， 甚至认为未注册就不能得到法 律的保护， 即使已有相当知名度可以被认定为驰名商标。 这种观 念在我国先前的一些法规中也留有痕迹。如 1996 年的 《驰名商 标认定和管理暂行规定》 第二条就规定： 本规定中的驰名商标是 指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。此 规定将驰名商标的范围限于 “注册商标” 之中， 完全排除未注册商 标被认定为驰名商标的可能性。所以即使驰名， 只要未注册， 任 何人都能随便使用。 这两种观念的叠加， 造成我国对驰名商标认 识的畸形， 偏离了驰名商标保护的目的， 也造成了我国的未注册 驰名商标保护的尴尬境地。 从严格意义上说，驰名商标并不是商标法上的一种特殊商 标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护。②驰名商标就 是一种特殊保护， 任何商标都可能享有这种保护。 只有在为了维 护社会的公平正义， 只有在维护驰名商标知名度创造者的利益， 只有在需要给予涉案商标保护的时候， 才有必要去认定一个商标 是不是属于驰名商标， 能不能获得特殊保护。 即如果是一个未注 册的商标， 认定了驰名商标它可以得到几乎类似于注册商标那样 的保护； 如果是一个已经注册的商标， 其得到的保护范围会有所 扩大。否则， 驰名商标就失去了意义。 （二） 原则上的冲突 商标专用权的取得国际上有两种基本做法， 一是注册原则， 二是使用原则。 最初， 驰名商标保护的提出就是因为这两种注册 原则在特定情况下的冲突。 我国自 《商标法》 诞生以来， 在商标权 的取得原则上一直坚持注册原则， 这在当时是有积极意义的。 在 2001 年第三次修订 《商标法》 时加入了保护驰名商标的内容， 毫 无疑问， 驰名商标是因使用而产生权利的， 保护驰名商标就认可 了通过使用也可取得商标权， 这对我国坚持的注册确权原则是一 个突破。 这种突破的结果就是两种确权制度在我国的矛盾， 在实 践中表现为对驰名商标的保护不够完善， 在立法中表现为 《商标 法》 第 3 条仍坚持注册确权原则， 商标注册才享有商标专用权， 而 对驰名商标所有人的权利到底是不是商标专用权采用模糊处理， 立法上并没有明确回答。 实际上， 这两种确权原则并没有不可逾越的鸿沟， 它们只是 中图分类号： D923.4 一、 未注册驰名商标概述 未注册驰名商标， 是指未在一国注册， 但已为公众所熟知， 在 市场上享有较高知名度且已达到驰名程度的商标。其产生主要 是由于一些生产、 经营者未及时将已驰名的商标进行注册或虽申 请注册， 但由于当时缺乏显著性而不能被核准注册。 从商标的产生过程来说， 驰名商标产生于使用， 而非注册。 生产、 经营者在其起步时， 一般不会立即申请商标注册， 随着经营 的开展， 在其已确认自己的标识已相当知名， 具有广阔的市场前 景后才会进行注册。 此时， 未注册驰名商标作为经营者使用的区 别其他经营者的标识， 承载了自身良好的商誉。 无论将其作为有 形财产 （具体的标识） ， 还是作为无形财产 （凝结在商标上的创造 性脑力劳动） ， 都应该得到法律的保护。 从消费者的角度来说， 对未注册驰名商标法律保护的缺失最 终损害的是消费者的利益。驰名商标体现了消费者对一种商品 的认知程度， 代表了消费者对商品、 服务内在质量的认可， 为消费 者所信赖并乐于购买。 消费者在购买商品时， 不会把注意力集中 在商标注册与否， 其所关心的正是商品内在的质量以及对代表质 量认可的商标的确信。 法律对商标的保护正是为了防止混淆， 防 止不合格商品以假乱真、 以次充好， 使消费者能按照自己的意愿 进行选择而不被迷惑。 二、 对我国未注册驰名商标既有保护的评价 现有的法律对未注册驰名商标的法律救济主要规定在 《商标 法》 第十三条第一款， 并在 《商标法实施条例》 中规定具体程序， 归 纳起来就是不予注册和禁止使用。 （一） 观念上的两难 在我国， 论及驰名商标， 观念上往往容易陷入两种极端。一 种是对驰名商标顶礼膜拜。中国的驰名商标作为一种荣誉称号 出现在商品或广告中， 企业将争创中国驰名商标作为其品牌战略 的目标之一， 国际上通行的驰名商标制度在中国事实上已经异化
驰名商标具有比一般商标更大的商业价值， 侵犯未注册驰名商标 无疑能牟取更大的收益， 但侵权成本微乎其微。首先， 给产品贴 个标签的成本肯定比生产产品的成本低， 仿冒商标的物质成本也 低于生产假冒伪劣产品的成本。其次， 由于产品销售的广泛性， 销售渠道的多样性以及销售市场的流动性， 仅凭消费者和未注册 驰名商标所有者恐怕很难在纷繁的市场中找到、 找对侵权者。 而 我国驰名商标的被动保护原则又要求未注册驰名商标所有者要 想在个案中获得特别保护， 必须找到正确的侵权人， 这也使侵权 者被法律制裁的几率减小。 最后， 即使被认定为侵犯了未注册驰 名商标， 所承担的制裁也不过是停止侵害， 甚至都不会被没收非 法所得， 赔偿损失。法律制裁的威慑力太小， 侵权成本远远小于 侵权者所获得的收益。由此， 法律对侵权所附加的成本越小， 对 侵权的救济越不完善， 侵犯未注册驰名商标、 扰乱市场秩序的违 法行为就会越猖獗。 三、 对未注册驰名商标保护的完善 （一） 明确未注册驰名商标的法律地位 在论及未注册驰名商标的法律地位时， 一些观点认为未注册 驰名商标的问题具有短期性， 随着商标权注册取得原则的深入人 心和法律意识提高， 未注册商标的问题会越来越少。 从理论意义 上说， 这种观点有一定道理， 但考虑到实践中未注册驰名商标问 题的产生的原因， 未注册驰名商标并不会在短期内得到解决， 还 极有可能在可预见的范围内长期存在。随着互联网等新信息传 播工具和现代物流的快速发展，信息和产品传播的渠道不断拓 宽， 速度不断加快。一件产品很可能还未在一国出售， 但关于该 产品的信息， 特别是该产品的良好商誉已在一国传开并驰名。 如 SONY 公司的 PSP 系列掌上游戏机从没有在中国大陆正式出售， 更不要说在中国注册商标了， 但 PSP 游戏机已在中国走俏， “PSP” 商标成了新掌上游戏机的代名词。如果不对这些 “准驰名” 商标 给予保护， 一方面会落后于驰名商标的国际保护标准， 随着对外 贸易的发展， 中国 “走出去” 的驰名商标越来越多， 但根据对等原 则， 这些 “走出去” 的驰名商标在另一国也会面临着同样不被保护 的地位； 另一方面， 国内对这些国际 “准驰名” 商标的侵犯， 也不利 于国内消费者的认知和良好市场竞争秩序的构建； 还有一些国内 的驰名商标不是不想注册， 而是由于显著性不强， 达不到注册商 标显著性的要求而不能注册， 如果不对这些成长中的名牌给予有 效保护也不利于民族工业的发展。 还有学者认为应赋予未注册驰名商标以商标权， 并将商标专