和某诉马某合资、合作开发房地产合同纠纷案

代理词

尊敬的审判员：

受和某委托，xx 律师事务所指派我担任其诉讼代理人。现就本案依据事实、法律及法理发表如下代理意见，请参考。

一、本案一个重要争议焦点是，被告马某是否违反约定的出资义务，它关系到被告能够按约定比例分享利润（如果有的话），以及被告是否要承担原告代其垫付的投资款的本息。

（一）马某在法庭上并未提供能够证明其出资的证明，而本案全部来自于马某的证据能够证明，马某并未履行出资义务，房屋预售款依法不能充抵投资而据以参与利润分配。

1、按照被告制作提供的“报销凭证”可以计算出，原告从2006 年至2010 年6 月27 日，共投入3683440 元，而整个工程从2006 年至2009 年实支出282244.20元。2010 年即开始楼房预售，即2010 年以后费用是用收取的预付款支出的。根据被告提供的《六马路顺达综合楼统计》，当年售楼回款即达到12286239 元之巨，占总回款87%，足以支付所有费用还绰绰有余，被告的投资用在哪里？

2、被告声称其投资2594570 元，但在庭审中并未提供证据证明其投入该款项，以及投入时间，用于支付的项目。被告提供《商品房

预售许可证》，意图证明办证时间2010 年10 月等同于售楼回款时间，办证时间前支出款项“算被告投资”，这是一种没有必然因果关联的不合逻辑的推断，无法达到证明目的。因为办证前已开始预付款收取。被告手中有房屋买卖合同，有售楼预付款收取收据，这才是售楼开始时间及回款时间的有力凭证，若对被告有利，被告何以隐匿不出具？

国有土

3、楼房预售款依法不能充抵被告投资。最高院《关于审理涉及

地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十三条规定：“当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，人民法院不予支持”。

（二）被告马某既然违反了约定的出资义务，根据诚实信用原则、权利义务一致的原则以及公平原则，如果本案有利润的话，依法无权参与利润分配。

原、被告之间的《房地产合作开发合同》约定的非常明确，“预计前期投资400 万元，甲方（原告）出资前期投资款60%，乙方（被告）出资前期投资款40%”。而实际履行中，原告承担了全部前期投资3683440 元，事实上为被告垫付投资1473376 元。根据我国民法关于权利义务相一致原则及公平原则之精神，股东享有权利的基础应是相应的出资（本案并无以劳力或其他方式入股的约定），如果在被告违约的情况下，仍然按照约定分配比例分配利润（如果有利润），不符合上述原则精神，也不利于制裁不诚信的违约行为。

三）被告“借鸡生蛋”截留近300 万，让原告独自承担全部投资款的本息5543577 元，对原告是极不公平的。被告应按约定出资比例，承担投资款的贷款本息，以弥补原告的损失。

本项目全部投资款3683440 元，全部来源于原告月息3.5%的贷款。被告在售楼回款后分批支付原告的5840000元，全部用来逐笔还本付息，原告不但未取得利润，至今尚欠本息5543577 元。因此，该开发项目，实际上是亏损的。因原告代被告履行了40%的投资义务，上述所欠投资款的本息5543577 元，性质上是共同债务，应由原、被告双方按出资比例分担。但现在被告擅自截留售楼款300 万，当作利润据为己有，而被告名下还欠投资款本息5543577 元，天天被债权人追债，这显然是不公平的。被告律师在法庭讲，“投资是你自己的事” “有钱你投，无钱你就别投”，“你贷款与被告无关”，完全是罔顾契约、不讲事实、法律的无理说词。如果被告按约定出资，原告贷款出资当然与被告无关。问题是被告没有出资，其违约给原告造成负担和损失。没有原告贷款投资，就没有开发项目的顺利完成，被告还能“借鸡生蛋”吗？我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。被告应当承担因违约给原告造成的损失，也即原告代付的投资款的本息。

二、关于本案各项支出及费用的认定

（一）原告投资及支出

1、原告前期投资款为3683440 元

其中，3672440 是被告报销凭证上认可的数额，另11000 原告已出具证据证实。法庭上已无争议。

2、原告支付200000 元工程款

庭审中提供刘xx 出具收条证实。

3、原告另行支出费用790173 元。

法庭上已提供明细。工程虽然是大包，但明细上项目非大包范围内，而且是工程必备项目支出，也不在被告支出明细中。法庭上未提交证据的原因，是因为和某在监狱服刑，很多证据无法查找，客观上无法提供。

4、原告投资款本息数额达11383577元（计算区间2006年到2015 年10 月）。已付5840000 元，还欠5543577 元。

原告投入的前期投资款3683440 元，来源于原告月息3.5%的贷款。被告分批返回的5840000 元售楼回款，原告用于逐笔偿还贷款本息，至今尚欠本息5543577 元，有还旧贷新延续至今的贷款抵押合同证明。并非像被告所想象，原告收回投资，还拿了利润5840000—3672440=2167560元。

（二）被告支付部分

1、被告支付的施工费应为3345286.8元。

工程款总价3545286.8元，有工程总决算单证实。原告支付

200000 元工程款，庭审中提供刘海峰出具收条证实，被告实际付刘海峰施工费应为3345286.8 元。

2、被告支付的其他费用应为5634972.98元。

被告主张支出各种费用6796721.48 元，经原告审核，对无任何票证（哪怕白头条）证实的，符合常情常理的一律认可，不符合常理甚至重

复计算的当然不予认可。被告有提供证据证明的义务。

3、被告售楼回款后返回原告款项5840000 元。

被告报销凭证上注明为6240000，因原告付了施工费400000元，原告实际收到5840000 元。该项在庭审中已核实，应无争议。

三、关于房款收入的认定

据被告提供，已售出楼房39 套，金额14134257.5 元。该数额也无争议。未售出住宅3 套，营业房1 套，车库2 套。还有三套不应计

算在内，其中一套抵顶挂靠费用；另两套设计是厕所，不能办房本，被告单方将此两套厕所划到原告名下。剩余楼房分配并非双方合意，是被告单方划分行为，原告并不认可。在纠纷解决前，原告认为剩余房屋不应在任何一方名下，应按未售出收入计算。

四、关于盈亏认定

本开发项目实际亏损22830005 元，被告退出截留款2997438.52 元，还应分担亏损50%，11415005元。详见明细。

五、关于被告截留款认定

被告截留售楼款2997438.52元，详见明细。

综上，本案开发项目由于开发时间长，平米大大缩水（系被告过错导致），事实上并未盈利。其实，本案简单的计算一下，原告独自投资368 万开发房地产，历时六年，共拿回584 万，其利润在哪里？368 万存银行六年利息是多少？按月息1 分的贷款利息计，六年利息就达260 余