试析继续性合同中的履行障碍

正常情况下，合同关系因债务的履行而达到目的，从而归于消灭。“履行障碍”是一个来自德国的概念，以债务的履行为考察对象，专注于合同履行的不正常展开，类似于中国的“违约”及相似概念。履行不能、迟延履行和不完全履行是债务不履行的三种最基本形态，贯穿于整部合同法。但这三种基本形态在一时性合同和继续性合同中的救济模式是不同的，继续性合同由于时间因素的核心地位，其给付呈现出连续性的状态，在合同的存续过程中，存在诸多个别的给付。个别的给付只是清偿个别的债务，导致个别的债务履行完毕并消灭，并不是清偿整个合同的一部分，不能导致整个合同的消灭。因此，在继续性合同中，原则上要区分整体给付与个别给付的关系，并作不同的处理。对于个别给付，可以直接适用《民法通则》或《合同法》的相关规定，而对于整个合同，由于已经有了部分履行的事实，不适宜有溯及力的解除权的规定，而只能根据合同的目的和性质，解释其无溯及力，终止合同并保持过去给付的效果，使其仅向将来发生消灭。以下将分别论述三种形态在继续性合同中的法律适用问题。

不能履行

不能履行，又叫给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力，或者法律禁止债务的履行。关于不能履行的判断标准，通常认为“应当依据社会的观念，而不是物理学的法则，即应当针对个案的具体情况，斟酌交易观念而予以判断。”不能履行可以分为自

始不能和嗣后不能，由于在继续性合同中，自始不能的情况无讨论的必要，因此本文所称不能履行专指嗣后不能。在继续性合同中，一定时点的给付是否具有可回复性对于不能履行的判断具有重要的意义。不能履行有一时不能履行和永久不能履行的分别，一时不能履行在因债务人不能履行的暂时障碍消除后仍不能履行，如果该给付为可回复性的，构成迟延履行。如果为不可回复性的，则构成期次不能履行。不能履行在继续性合同中可以表现期次不能履行和整个合同不能履行。继续性合同中给付的连续性在合同履行上体现为期次性，即每次给付都是在履行当期的债务，而非整个合同的一部分，如果期次不能履行不影响其他期次的履行，则该期次不能履行适用一时性合同的规定。如果期次不能履行影响其他期次的履行，致使其他期次的履行也无实际意义，则应溯及地解除合同。

迟延履行

迟延履行，又称债务人迟延或者逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。“构成迟延履行，一是存在有效的债务，二是能够履行，三是债务履行期经过而债务人未履行，四是债务人未履行不具有正当事由。”

迟延履行在继续性合同中可分为期次迟延履行和整个合同的迟延履行，其处理方式与不能履行类似。如果期次的迟延履行不影响其他期次的履行的话，该期次迟延履行适用一时性合同中有关迟延履行的规定。如果期次的迟延履行影响到其他期次的履行，致使其他期次的履行没有意义，则应溯及地解除合同。在继续性合同中，

迟延的给付通常是不具有回复性的，构成不能履行。

综上，债务人迟延给付的可回复性，在继续性合同给付迟延与给付不能的界定上至为关键。因此，继续性合同的给付义务，依合同的目的是可回复性的，债务人的迟延应按照迟延履行的规定处理。

不完全履行

不完全履行，又称不完全给付，是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务人的要求，在我国立法中称为“履行合同义务不符合约定条件”。在德国一般称之为积极侵害债权。不完全履行在构成要件上须符合两项条件：一是债务人所提出的给付不符合债的本旨或者债务人违反债的关系所生的附随义务；二是须有可归责于债务人的事由。

按照德国学者 enneccercus lehmann 的观点，不完全履行有四种类型：（1）瑕疵给付，是指用瑕疵履约行为导致的非瑕疵履行本身所产生的特别损害。（2）继续供给义务，例如每月应供应一定量物品的债务，其一次给付的瑕疵，不仅就该次给付含有的对债权的侵害，因而使其余部分义务的履行对于债权人无利益或者依诚信原则不能强迫债权人为受领，而且对因发生了对于其剩余部分给付的权利侵害，而致使全部的债务关系受到侵害。（3）在须有继续的协作，从而以当事人相互信赖为必要的契约关系，当事人一方对于他方为不当尤其为侮辱的言行的，如果依诚实信用原则不能强迫他方严守契约时，则有契约受到侵害的情形。（4）拒绝履行，是指债务

人不为给付的一定的表示，虽然尚未发生迟延，但即使尚未届清偿期，因此表示危害债务的履行，所以有债权的侵害发生。继续性合同作为一种长期结合的法律关系，其发生给付障碍的情形的可能性也相应地增大，且法律关系也更为复杂。

继续性合同的给付分为整体给付与个别给付，若发生不完全给付的情况，则应区别对待：（1）个别给付发生不完全履行时，但没有影响到后续的履行时，可以适用一时性合同的相关规定，债权人可以要求债务人一方就该个别的给付承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（2）个别给付发生不完全履行时，致使债权人不能实现合同目的，但不影响后续合同的履行，也不对整个合同的效力产生影响时，债权人可以拒绝受领，并解除该期次不完全给付的合同。（3）在继续性合同中，如果各个个别给付有先后次序，先履行债务的一方履行了其中一期的给付，后履行债务的一方的对待给付有瑕疵，构成不完全给付。在这种情况下，先履行债务的一方可以行使不安抗辩权，中止合同的履行，而且应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。如果该期次的不完全给付导致整个合同目的的不能实现，债权人可以就该期次以及今后其他期次的给付解除合同，使合同的解除效力自此向后发生消灭。

（作者单位：北京朗润通典当管理有限公司）