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作者简介: .白 玉( —
),女,山东聊城人,山东大学民商法研究所研究人员; .牟宪魁( —
),男,山东济南人,法学博士,山东大学法学院副教授。 年第 期总第 期 齐鲁学刊QILU
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预约合同若干法律问题探析
白玉 ,牟宪魁
( .山东大学民商法研究所,山东济南 ; .山东大学法学院,山东济南 )
摘 要:在交易中,缔约当事人在直接订立本合同的条件尚未成熟的情况下,可以采取先行订立预约合同的办法,来保障预约债权人嗣后订立本合同的权利,其价值在于合理分配缔约风险、降低缔约成本。我国在修改合同法时,有必要对预约合同的成立、效力和违约责任等做出明确的规定。
关键词:预约合同;合同的成立;合同的效力;违约责任
中图分类号:DF 文献标识码:A 文章编号: X ( )
在现实生活中,社会环境的多变性、缔约条件的复杂性促使人们对待契约慎之又慎,预约合同作为将来订立一定契约之契约也由此而产生。缔约当事人在直接订立本合同的条件尚未成熟的情况下,可以采取先行订立预约合同的办法,来保障预约债权人嗣后订立本合同的权利。目前,预约合同已广泛应用于民间借贷、房屋买卖租赁、车辆购买等领域。但如何规范预约合同以及违反预约合同后的法律责任如何,我国现行民法通则和合同法中还没有明确规定。交易中,预约纠纷屡屡出现,理论上,学者们对预约合同的界定、成立与效力以及违约责任等问题也颇有争议。本文拟就预约合同的若干法律问题进行探讨,以期抛砖引玉,对司法实践有所裨益。
一、预约合同的概念及其特征
合同的概念最早出现在罗马法中,合同被定义为“得到法律承认的债的协议”,是当事人意思表示一致所生法律关系的一种。 世纪著名法官乌博迪在教会法上发展了大陆法中极其重要的原因学说,将重“然诺”纳入法律法规的范畴,赋予合同以要物性,规定合同的成立以物的交付为要件,使贷与人或受寄人能在物的交付之前有再次斟酌的机会,并对允诺和约定的调整范围进行扩大解释,此时,虽未提出预约合同的概念,但预约合同的观念已初见端倪。
究竟什么是预约合同,预约合同的涵义为何,直到近代大陆法系民法典才对其作了专门的规定。一些国家通过法律的抽象性规定对预约合同的概念进行界定,如《墨西哥民法典》称预约合同为“用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”,“缔结合同的允诺或者其他预备协议,可以是单方的或双方的”;《秘鲁民法典》则称“通过将行订立合同的协议,当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务”
的契约即为预约合同[ ](P )。而另一些国家,虽然法律上没有对预约合同进行定义,但相关的研究已比较成熟。在我国,学者们普遍认为:预约是与本约相对立而言,预约合同是“当事人双方约定负有将来缔结契约的义务”的契约,或者说是“当事人一方或双方约定将来订立具有特定内容之契约”的契约[ ](P )。
目前,学理上一般根据《布莱克法律词典》关于预约“是指由一个人作成的契约或约定,它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性”[ ](P )的解释,将预约合同或称预备性契约定义为“约定将来订立一定契约之契
约”
[ ](P )。可见,预约合同本身就是一种契约,它的标的是订立契约的行为,其目的是确保将来与相对人订立特定的合同。具体而言,预约合同具有以下特征:
第一,预约合同是诺成合同。首先,预约合同的本质是合同,是双方当事人在意思表示真实一致的基础上,对即将签定的本约内容进行明确约定的结果,符合合同构成的一切基本特征。其次,预约合同因当事人有效的初步磋商行为而产生,强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用,具有极强的诺成性,同时其诺成性对于强制执行因为信赖允诺或协议、道德义务、法律特别规定所产生的债之关系,具有更重要的意义[ ](P )。
第二,预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约是为缔结本约而达成的合意,是谈判期间对未来事项的预先规划,只能发生在本约的缔结过程中,本约已经达成者自然没有缔结预约的必要。尽管如此,预约却不属于本约缔结过程的一部分,预约的标的是将本约的部分先契约义务用合同的形式固定下来,即使其并未涉及本约的实质内容,也可以认定为预约[ ]。
第三,预约的标的物是一种行为,即以订立本约为标的的行为。预约总是期待着最后确定合同,就其标的而言,预约的宗旨在于行为的给付与注意,并且该行为必定是作为,即当事人要承担在将来订立本约的作为义务[ ]。
第四,预约合同具有一定的法律效力。预约合同为当事人协商约定将来订立本约的契约,是法律对当事人之间设定的将来订立契约的合意认定,具有一定的强制力和法律约束力,违反预约中约定的缔结本约或就本约进行磋商的义务将承担违约责任[ ](P )。
通过以上对预约合同的特征分析,可以看出,虽说预约是一项合同,但又不同于一般合同,预约合同是以订立另外一项合同为标的的合同。这是预约合同最重要的特征,也是预约合同产生的源泉。在法律条件或事实条件暂不成熟的情况下,通过预约合同,延缓并保障本约的缔结,可以有效地促进交易的进行,推动经济的发展。
预约合同在实践交易中发挥着不可替代的重要作用。究其根源,一方面是由预约合同的本质特征所决定,另一方面,则是由于预约合同在理论和实践中具有深刻的价值基础。预约合同的价值基础具体包括以下三个方面:
第一,诚实信用。诚信原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志”[ ](P )。在预约阶段,诚实信用原则表现为公平交易的义务,当事人应尽最大努力善意谈判,为订立本约及将来履行本约而努力,否则将受到法律的制裁。
第二,信赖保护。在合同订立的过程中,当事人双方往往先通过磋商达成初步协议(预约),产生彼此间的信赖。基于此种信赖,当事人将为订立本约开始各种准备工作,甚至放弃寻找其他商机的机会,然而由于事情并不是一帆风顺的,一旦对方当事人违反了预约,没有履行订立本约的义务,那么当事人的各种准备工作就会落空,其合法权益也必将受到损害。保护先契约阶段的允诺信赖,充分保护当事人订立本约的权利,是对预约合同的合理规制。
第三,情势变更。在现实缔约中,由于客观原因、法律条件的限制,谈判过程中的情势是复杂多变的。在有些情况下,当事人意欲成立本约,但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款,因此只能通过谈判规定部分条款,约定在将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约;再者法律规定某些合同为实践合同,单有双方当事人的合意还不能成立合同,尚需交付标的物完成其它给付才能成立该合同,此时,当事人意欲订立合同而客观上又不能实现,那么签订预约合同便成为其最好的选择。
二、预约合同的成立与效力
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人双方就合同的内容经过协商达成一致,合同即告成立。合同的成立是一种法律关系存在的事实判断,须有双方或多方当事人,当事人各方意思表示一致,且各方一致的意思表示可能履行,特殊条件下,依法律规定或交易惯例确定,或依当事人特别约定来确定合同成立要件。合同成立并不意味着合同即具有法律约束力,只有在当事人缔约时具有缔约能力、意思表示真实、标的确定可能、不违反法律规范及公序良俗的情况下,合同才具有法律效力,特殊情况下,还需具备特别生效要件。预约合同作为合同的一种,其成立自应遵循合同成立的一般要件,但作为一种特殊的合同形式,预约合同的成立要件具有一定的特殊性。至于预约合同的效力,一般认为其在法律上具有债的效果
(一)预约合同的成立
预约合同的成立包括形式要件和实质要件两个方面。从形式上来看,预约当事人与本约当事人应当一致,且具有相应的行为能力;预约订立在本约的谈判过程中。从实质上来看,预约合同当事人要有订立预约的合意;预约的标的是当事人为将来订立本约而进行谈判的行为;预约合同的内容要确定、可能,且不违反法律规定和社会公共利益。其中值得注意的是,预约合同的订立必须做到概念明确,内容确定。因为从预约的目的出发,预约合同应具备两个基本构成要素:一是嗣后订立本约的明确意思表示;二是构成本约的主要条款[ ]。合同的主要条款是足以使合同成立的条款,不同类型的合同其主要条款也不同。如果预先约定的内容模糊,则很难为本约的订立提供依据,也就不能称之为预约。
至于预约合同的成立方式,笔者认为应当采取书面形式,以书面文字等有形地表现合同的内容。预约合同作为约定将来订立一定契约之契约,本身就具有很大的不确定性,在履约谈判的过程中容易发生纠纷,采取书面形式使对预约口头上的变更或终止归于无效,强化责任分野,在一定程度上可以有效地防止纠纷的发生。
(二)预约合同的效力
预约合同的效力因其标的的特殊性而有较大争议,目前主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。“必须磋商说”认为,当事人之间一旦缔结预约,双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务,依照此说,只要当事人为缔结本约进行磋商就履行了预约的义务,是否最终缔结本约则非其所问。而“必须缔约说”则主张,在预约合同中,当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务是不够的,还必须达成本约合同,否则预约合同毫无意义[ ](P )。不同的观点反映了不同的法律政策倾向,体现出不同的法律价值观念。“必须磋商说”强调磋商谈判的过程,侧重于保护买方的利益,买方只需与预约相对人进行善意的谈判就是履约的表现,即使最终未能达成本约也无需承担法律责任。然而这样往往会使买方因具有过多的主动权而盲目地签订预约,以至某些磋商仅是流于形式,影响交易秩序的稳定。
与之相比,“必须缔约说”在照顾合同双方利益方面具有一定的进步性。“必须缔约说”注重磋商谈判的结果,它可以有效地起到固定双方交易机会的作用,买方不必担心卖方见异思迁,卖方也无需担心买方“货比三家”,因为它能使当事人在对方违约失信时得到赔偿损失的法律救济。但是,“必