波斯纳《法律的经济分析》导读【文章概要】20世纪60年代，法学随即受到了各种其他学科的猛烈冲撞及渗透、无异是向法律的自给自足性提出挑战。
20世纪90年代，受经济全球化的强大影响，在世界范围内，出现了一股以市场为导向的法律改革潮流。
经济分析法学正是其中之一，经济学为预测和解释人们的法律行为提供了最好的理论，因为每个人都是自己利益的合理最大化者，在选择如何行为时，人们将考虑每种可能的行为方案所付出的成本和获得的收益。
波斯纳《法律的经济分析》将人们日常生活的相互交换活动中如何获取利益的简明经济原理和与经济效益有关的市场经济原理应用于法律制度的研究关键词：法律经济分析财富最大化效益成本经济分析法学是20世纪60年代首先在美国兴起，在长期奉行传统的自由放任的市场经济理论的西方国家中，认为国家不应过多干预市场经济政策，坚持国家经济作用有限论。
但在自由资本主义向垄断资本主义过度的时代背景下，人们看到了自由放任的市场经济理论统治下的市场出现“失灵”带来的经济危机的严重后果，使得资产阶级国家不得不越来越多地从幕后走到台前，大量地、广泛地应用立法、司法手段干预市场经济的运行。
为此，经济学家和法学家不得不把政府的社会经济职能作为一个实在的法现象加以研究，经济分析法学由此孕育而生。
经济分析法学是国家干预社会经济运行的实践而来，更是在各个学科交叉冲撞及渗透过程中得到发展，它无疑在向传统法学的自给自足性提出挑战。
对于传统主义的法学家而言，法律是不假外求的，更不必去求助于被认为带有“市侩”气息的经济学来侮辱神圣且历史悠久的法学。
简而言之，法律被视为一个经过完美编排的观念及逻辑系统，再加上由某些崇高的理念（公平、正义、自然法）所引导，只要是训练有素的法律人运用传统的法学推理方法便可以得到案件的正确答案[1]。
他们不考虑一个判决所要消耗的社会成本，以及衍生的实际社会后果，甚至不管这些立法或者政策是否能达到预期的目标或者反而得到与此相悖的结果。
而经济分析法学家认为传统的法律观和方法论能达到的真理是脱离现实的真理，是自以为是的“正义”。
他们认为只有运用经济学进行“实证经济分析”才能都真正充当政策工具从而改变社会往所欲方向发展，从而利用最小可能的资源来实现社会财富最大化，进而达到改革和完善法律制度的目的。
经济分析法学的核心思想是“效益”。
在经济分析法学家看来，效益原则是经济分析法学的最基本和最主要的原则，法律的根本宗旨是以价值最大化的方式来分配和使用资源，或者说通过法律的参与以有效的利用自然、人力、财力等各种资源，最大限度地增加社会财富这一根本目标。
经济分析法学不仅体现在分析和解决规制市场经济次序的问题上，还体现在财产、继承、家庭等民事法律关系问题上，甚至在刑法、行政法、诉讼法、宪法等公法领域也有其经济根源。
换言之，一切法律问题归结起来都是经济问题，都是解决如何提高经济效益的问题.如果说芝加哥法学院创办的《法律经济学期刊》标志着经济分析法学研究运动的起点；那么，理查德·A·波斯纳的著作《法律的经济分析》一书的出版则标志着经济分析法学作为一个法学流派正式走向成熟。
本书不仅从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述，而且他对财产法、家庭法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等都作了系统的经济分析和效益评价。
本书将给与那些试图研究法律在社会生活中的作用这一基本问题的学者们提供一种极为独到和有益的理论视野。
一、波斯纳个人生平理查德·A·波斯纳（Richard Allen Posner），被认为是20世纪70年代以来最为杰出的法官、法学家、法律经济分析学家和法律哲学家之一。
1939年1月11日出生在美国纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一名共产主义者。
波斯纳1959年毕业于耶鲁大学，获得文学学士学位；1962年毕业于哈佛大学法学院，获得法学学士学位；他并没有拿到博士学位，但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。
毕业后，1962-1963年，任美国联邦最高法院大法官威廉·小布雷纳的法律助理[2]（法官助理、司法部长助理以及法官的职务，使得波斯纳有这样的直觉和经验认为，法官能够被期待创造出高效益的法律；即使没有经济理论的工具，也能够判断怎样的法律是有效益的，并且在判决的决定过程中考虑效益因素）；1963年开始成为纽约州律师协会会员；1963-1065年，任美国联邦贸易委员会委员助理；1965-1967年，任美国联邦司法部副部长助理；1967-1968年，任美国总统通讯政策特别工作小组首席法律顾问；1968-1978年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授[3]；1971-1981年，为美国全国经济研究局研究员；1978-1981年，任芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授；1995-1996年，为美国法律经济学学会主席，现为美国法律经济学学会终身会员。
1981年至今，人美国联邦上诉法院第七巡回审判庭法官、首席法官（1993-2000年）和芝加哥大学法学院法律经济学高级讲座讲师。
同时，1961-1962年，波斯纳为《哈佛法学评论》主编和主席；1972-1981年，任芝加哥大学法学院的《法学研究期刊》主编，并为创办人；1998年至今，任《美国法律经济学评论》主编，并为创办人。
波斯纳先生除了在法律经济学的研究做出了卓越的贡献，并获得美国法学会终身会员之外，他还是美国艺术和科学院院士。
波斯纳被认为是一位“多产”的专家学者，除了法律经济学专著外，他还著述了三百多篇论文和两千余篇法官意见。
波斯纳的著作几乎涉及法律经济学的各个领域。
下文主要介绍波斯纳的代表作《法律的经济分析》[4]，他将人们日常生活的相互交换活动中如何获取利益的简明经济原理和与经济效益有关的市场经济原理应用于法律制度的研究；不仅从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述，而且他对财产法、家庭法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等都作了系统的经济分析和效益评价；为属于非市场行为经济学的法律经济学的研究奠定了理论基础。
波斯纳曾说：“对于公平正义的追求，不能无视于其代价！”，他认为法律应当在任何领域引导人们从事有效益的活动。
二、《法律的经济分析》的导读（一）写作目的作者在《法律的经济分析》第一版中文序言中提到本书的两个主要命题，第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善[5]。
在第二版中文序言中提到，“法律经济学运动的、也是本书的推动力是，将经济学适用于分析法律，改善法律、法规和公共政策，以降低社会成本、促进效率和正义[6]”。
笔者认为，本书运用经济学原理的独特视角对现有的法律制度和原则进行分析和理解，旨在把法律制度和原则更清楚的显露出来，从而使法律制度得到改善。
（二）写作方法本书是兼教材和学术专著为一身的作品，同时也是诸多学校法学院学生的必读课本之一。
但对于缺乏经济学理论基础知识的法学学生来说，在阅读时常常会遇到困难。
本书按照法律感念进行编排，分章来论述用经济学来分析法律规范的作用，同时，每一章节结束时还备注有“建议阅读文献”和“思考题”；让读者能够运用自己和他人的知识来更好的理解本书的内容。
本书作者波斯纳更多是想运用微观经济学理论对美国法学的全部领域进行经济学的重构，他基于科斯定理将法律假设为市场，并发现法律市场与经济市场有着惊人的相似之处，并论述经济分析法学研究向各个法学部门分支领域纵深伸展甚至深刻的影响到了美国的司法实践。
（三）篇章简介本书主要由七篇共二十九章构成：第一篇为导论，处于本书的总论部分，总的介绍了一些经济学基本概念，以及几种经济学分析方法如何在法律中的运用。
第二篇到第七篇可视为分论部分，主要对在美国现实法律体制下的各种法律行为、原理进行了细致地剖析。
波斯纳是第一个把宪法、民法、商法、刑法、国际法、知识产权甚至总统免责通通纳入经济分析的维度，不仅涉及了美国的法律理论、普通法、市场的公共管制、企业组织和金融市场的法律。
因此，《法律的经济分析》标志着法律经济学完整体系的建立。
1.总论，第一篇——法律经济学：导论本书开篇指出“经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学”——在这个世界里，资源相对于人类欲望是有限的。
因而经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者——即人是“自利的”。
“人是理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励作出反应，即如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做[7]。
这就意味着，法律的制定是可以并且能够影响到人们的行为。
依据“人是理性最大化者”原理，认为法律的制定应当是使有限的资源最大化的被利用，从而协助人们追求利益最大化的工具；当没有法律的干预时，人们会自行协商已达到彼此利益的最大化，这也意味着法律在制定时应当假设人们在自行交易时会达成何种共识。
从“人是理性最大化者”的角度，作者推出三项基本的经济学原理：1)需求规律。
认为人们所支付的价格和所需求的数量呈反比关系。
当价格上升时，一部分人将寻找替代品，而一部分人不得不减少购买量，因而总需求量是下降的；在法律中的运用表现在，例如刑罚的严厉性会提高犯罪的价格——被称为“影子价格”，从而降低犯罪的发生率。
2)替代价格或机会成本。
替代价格是指一位理性销售者对其产品制定的最低价格应当是其资源用于另一个更好的用途时的价格；与其相对应的经济术语是“机会成本[8]”——将资源用于一处而放弃用于另一处所获得的收益。
在法律中的运用表现在，例如诉讼程序之繁琐，费用之高，耗时之久提高了人们的机会成本，使得人们更多的选择仲裁的方式来解决问题。
3)自愿交换。
认为自由交易会使资源趋于其最有价值的使用。
当资源被投入最有价值的用途时，即被认为是得到了最有有效率的利用。
这也是为什么中国房地产业在近十年里飞速发展的原因，国家更愿意把土地转让给地产开发商来使用，而不是农民。
除此之外，波斯纳在导论中还“效用、价值、效率”——认为是理解法律经济学的关键的术语进行了探究，其中对效率的思辨最为详尽。
效用是人们对欲望、幸福的满足程度，当你拥有的货币越多，你从下一笔货币收入中得到的追加幸福就越少，这就是货币边际效用递减原理；例如亿万富翁通常把他们财富上的增减视为数字的变化，他们能从这些数字递增中获得的幸福感可能少之又少。
价值是某人愿意并为其而所支付的价格，但不能简单理解价值越大带来的幸福或者效用就越大。
由于波斯纳认为效率用以表示价值最大化的资源配置时，它作为社会决策理论准则是有局限性的，因此本书对效率的定义应该是卡尔多-希克斯概念下的财富最大化的定义[9]，也就是指一个行为无论使多少人受益或者受害，只要最后得失相加的结果能使社会财富总量增加的，就具有正当性。