“网络服务提供者”之微观解析兰晓为1 彭小坤2（1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.广东瀚诚律师事务所，广东 深圳 518048）摘 要：“网络服务提供者”概念过于宽泛，有必要对其类型化后，予以区分界定。

基于网络著作权侵权主体的可能性，“网络服务提供者” 可分为网络硬件服务提供者和网络软件服务提供者。

前者包括网络接入服务提供者和网络信息存储空间提供者，后者包括网络内容提供者和网络技术服务提供者。

除网络接入服务提供者之外的其他三种网络服务提供者均可为网络著作权侵权主体，因服务方式不同，其侵权行为构成要件亦有不同。

关键词：网络著作权；网络服务提供者；侵权主体；安全港中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1003-9945(2009)05-0021-05一、“网络服务提供者”的微观界定无论《条例》还是《解释》，对“网络服务提供者”均将其作为侵犯网络著作权的主要主体予以重点提及。

笔者为准确把握其内涵翻阅大量IT 业相关资料无果后才发现，原来“网络服务提供者”并非IT 业固有专业称谓，只有在《条例》和《解释》中方可一见。

换言之，“网络服务提供者”当为法律概念。

无奈，法律并未对其加以具体解释。

由于立法概念的不确定性，概凡有关网络著作权侵权的文章都无法逃避界定“网络服务提供者”，拙文本想对各观点作以整合归类介绍，奈何众说纷纭，实为力所不及。

[1]“网络服务提供者”由Internet Server Provider (ISP)直译而来，早期仅指提供技术接入服务、主机存放服务、服务器缓存服务等专业服务的经营者。

[2]后来随着网络技术发展，服务内容不断扩展、丰富，网络行业分工不断细化和专业化，ISP 的范围也随之泛化，如今的ISP 不仅指提供网络设备的主体，而且包括了提供各类信息服务的主体。

已经使用“网络服务提供者”概念数十年的美国也未能给出令人信服的定义。

1998年《千年数字著作权法》收稿日期：2009-03-07；修回日期：2009-08-23作者简介：兰晓为(1982－), 女, 汉族, 辽宁大连人, 武汉大学法学院博士研究生, 研究方向为民商法。

彭小坤(1972－）, 男, 汉族, 福建长汀人, 广东瀚诚律师事务所律师, 法学博士, 研究方向为民商法。

以“新媒体”来称呼如今的互联网似乎有些过时。

自1997年互联网进入高速发展期以来，中国互联网用户基本保持每半年翻一番的速度递增。

来自中国互联网络信息中心(CNNIC)的数据显示，2009年，中国互联网用户将达到3.22亿，互联网普及率将达到23.8%，预计到2009年年底，中国互联网用户将会超过整个美国人口。

然而，网络立法显然无法与互联网发展并驾齐驱，由于网络本身所具有的无国界、存储量大、传播速度快等特点，对网络著作权的保护仍然是知识产权界面对多年的“新”问题，很多规定尚待细化。

仅以网络著作权侵权主体为例，《著作权法》对网络著作权侵权主体只字未提，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）也仅笼统地从宏观上称为“网络服务提供者”。

随着信息技术的发展，“网络服务提供者”的分工实际上已不断细化。

“网络服务提供者”提供的网络服务类型不同，网络著作权侵权行为构成也随之不同。

可以说，从微观角度解析过于宽泛的“网络服务提供者”概念，对于实现类型化规制网络著作权侵权行为具有极其重要的作用。

(DMCA)将“service provider ”定义为：“服务供应商是指为用户指定的终端提供数字在线通讯连接、用户所选择材料的传输或传送，且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。

”[3]而该法案对网络服务提供商责任限制作类别规定时，却远不限于上述定义。

除承担传输通道、系统缓存服务的ISP 之外，DMCA 没有任何解释而理所当然地将提供存储服务的主体与提供信息搜索工具的主体纳入ISP 范围内，即通过具体规定的方式扩大了ISP 定义。

即便如此，DMCA 仍未做到尽善尽美，“虽然DMCA 第512条显然对ISP 来说是一种优待，但是该法并没有为其他主体作出类似的清晰说明”。

[4]P5美国立法实践似乎例证了界定“网络服务提供者”概念的困难，然而，“为了促进网络技术的进步，那些建设网络的主体需要公平且确定的法律。

”[5]网络服务提供者无疑位于该主体之列，对其明确的法律界定是不可逃避的立法课题。

“网络服务提供者”范围甚广，即使在宏观上能够对其概念给予界定，如此定义也必将宽泛，于司法实践无益。

而“网络服务提供者”的微观界定是指对“网络服务提供者”类型化后，再就不同类型的“网络服务提供者”予以分别定义。

从微观角度界定“网络服务提供者”，既可以避免过于概括、抽象的语言在法律适用时的尴尬，也可以简单、直观地言明“网络服务提供者”，不失为法制建设适应科技发展过程的权宜之计。

故，笔者试图从网络著作权侵权主体可能性出发，将“网络服务提供者”分为网络硬件服务提供者和网络软件服务提供者。

前者包括网络接入服务提供者和网络信息存储空间提供者，后者包括网络内容提供者和网络技术服务提供者（此处仅指软件方面的技术）。

如图1所示：所谓网络接入服务提供者(IAP)，是指为用户提供网络接入服务的主体。

由于接驳国际互联网需要租用国际信道，其成本对于一般用户是无法承担的。

网络接入服务提供者作为提供接驳服务的中介机构，需投入大量资金建立中转站，租用国际信道和大量的当地电话线，购置一系列计算机设备，通过集中使用、分散压力的方式，向本地用户提供接驳服务。

“IAP 的连结服务并非提供服务本身，它只是提供一条路径，拨号者或用户由此进入无际的网络世界，在其中享受其他网络服务提供者提供的网络服务。

”[6]网络接入服务提供者对网上信息所起的作用仅仅相当于一个传输管道，其无法接触、编辑信息，也不能对特定信息进行控制，不宜列为网络著作权侵权主体，遂本文不予细述，至于其他类型的“网络服务提供者”，由于均有涉及网络著作权侵权的先例，本文将分别论述。

二、网络信息存储空间提供者有些主体控制或经营着多台可以连接到互联网上的服务器，这些服务器磁盘空间很大，除自己使用外，仍有大量存储空间可以向服务对象提供，即所谓的网络信息存储空间提供者。

数字作品被置于存储空间提供者所控制的网络服务器中，该类网络提供者客观上有条件使用其中作品。

而存储侵权作品的行为，且不论主观意图，从实际效果看的确为侵权提供了帮助，这两种情形都可能使网络存储空间提供者列位网络著作权侵权主体。

以博客服务提供商(BSP)为例，博客服务提供商可能未经博客作者同意，擅自使用他人作品，自称“最勤奋的女博客”秦涛以版权侵权为由诉搜狐网一案即源于此。

博客作者对于发表在博客上的作品，依据《著作权法》享有著作权，除法定情形外，其他个人或者单位未经许可不得以任何形式利用该作品。

由此观之，此类侵权案件本应不难处理。

不料BSP 棋高一筹，纷纷铸造自家盾牌。

如《网易博客服务条款》第十条约定“……对于用户博客可公开获取区域内的上述任何内容，用户在此授予网易公司在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的权利和许可，网易公司有权使用、复制、修改、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容（整体或部分），或将此等内容的整体或部分编入其他任何形式的作品、媒体或技术中。

”新浪网、中国博客网等也有类似条款。

若此“盾牌”果真能防御博客作者的控诉，势必会使得博客作者著作权名存实亡。

我国《合同法》明确规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

”可见，盾牌出炉之时便有洞于图1 “网络服务提供者”类型化网络接入服务提供者网络信息存储空间提供者网络技术服务提供者（软件方面）网络服务提供者网络硬件服务提供者网络软件服务提供者网络内容提供者其上，防御功能只是铸者的一厢情愿。

博客提供服务商未经作者同意，擅自使用其作品的，即为网络著作权侵权主体，不得以用户注册协议主张免责。

如果说擅自使用博客作品是BSP主动成为侵权主体，那么服务器中存有侵权作品则往往会使BSP被动列为侵权主体。

博客用户将侵权作品复制、上载到博客上，这些材料将会自动存储到BSP控制或运营的系统中。

BSP虽未直接侵权，但其服务客观上帮助他人完成了侵权行为或扩大了侵权行为的影响范围，从而被动地卷入侵权纠纷。

然而，主观上，BSP往往没有侵权故意，依过错原则，BSP 不应承担侵权责任。

为加大打击网络著作权侵权力度，有人建议立法者对BSP专门规定以无过错责任原则归责。

本文认为，BSP对大量存储信息作合法性检查在时间上、能力上都有相当难度，却要对其能力范围外的事件承担无过错责任，难免有失公平。

“这些在线服务商就好像房东，他们可能但不一定必须实际控制数以万计的享受其服务的网络用户。

”[7]《条例》不但坚持了过错责任原则，且在第二十二条专门针对网络空间存储提供者规定了责任限制条款：只要进行了身份明示、未改变作品、不知且不应知作品侵权、未从侵权作品中直接获利、接到权利人通知后及时删除，就不承担侵权责任。

其中，接到权利人通知后及时删除是网络存储空间服务提供者对侵权作品负有的唯一义务，该规则被喻为避风的“安全港”，除非主动实施了侵权行为，否则网络存储空间提供者可以一直享受“安全港”的庇佑。

“安全港”责任限制条款由美国DMCA确立[8]，后为欧盟《电子商务指令》(ECD)仿效[9]，但二者之间略有差异，即DMCA只是针对著作权侵权领域的免责，而ECD将免责范畴扩张至一切违法内容，[10]甚至包括刑事责任方面的豁免。

三、网络内容提供者网络内容提供者(ICP)是指自己组织、选择信息通过网络向公众发布的主体，包括提供信息向网络发布的个人主页的拥有者、各种网站的设立者以及提供信息服务的网络服务管理者等。

至于提供的“内容”，我国法律没有具体解释，美国法律将其局限于为实体介质所承载的信息，受著作权法保护的信息有文学作品、音乐作品、录音、相片等可视作品及电影等影视作品。

[11]与网络存储空间提供者不同，ICP直接处理作品并予以发布，往往以直接侵权人的身份出现于被告席。

《条例》并无相似称谓，多以“通过信息网络提供他人作品”，“通过信息网络提供他人表演、录音录像制品”等来描述该类网络服务提供者。

《解释》直截了当明确提出“提供内容服务的网络服务提供者”，并简称为网络内容提供者(ICP)。

笔者研读《解释》第四条、第五条后发现“提供内容服务的网络服务提供者”与ICP并非同一概念。

《解释》第四条强调接到通知后的移除义务，与前文所述《条例》第二十二条相对应，实际上是指网络存储空间提供者的义务，并非ICP的义务。