美国德国检察官自由裁量权比较Part A Prosecutorial Power in the US检察官有权决定指控、辩诉交易和分配调查资源的权力，在起诉和辩诉交易阶段有巨大的自由裁量权，可以部分地决定被告人是否会被定罪以及刑期，而这种权力却没有受到相应的限制。

Vorenberg教授认为需要重新审视宽泛且随意的检察官自由裁量权，他认为检察官的自由裁量权不仅在公平、公正和负责原则上——这些原则是美国刑事诉讼法的基石——过于宽泛，而且在那些支持检察官自由裁量权正当存在的观点上也过于宽泛。

V orenberg教授提出一种新的检察官自由裁量权制度，使检察官的自由裁量权更加有原则上的限制，负责机制更加健全，保证检察官在行使强大的自由裁量权时能受到应有的限制。

从文章结构上看，在导言部分，作者提出沃伦法院时期，警察、治安官、量刑法官和假释委员会、矫正官员的权力都被限制，唯独检察官的权力没有被限制，反而因为其他部门的权力收缩而扩张了权力。

对刑事司法制度的攻击部分地反映了公众要求公共机构在行使权力时应当有更高的透明度和负责机制。

在第二部分里，V orenberg教授分析了检察官自由裁量权的本质、范围和影响。

检察官的自由裁量权主要表现在决定指控、辩诉交易和分配调查资源。

（1）在指控领域，作者从严重犯罪、中等严重的犯罪和轻微犯罪三个角度来分析检察官指控自由裁量权对案件结果的影响。

犯罪越严重，引起的公众关注度越高，检察官发挥自由裁量权的余地就越小。

相反，对于那些不是很严重的犯罪，以及公众不关注的犯罪，和那些处在两种犯罪边缘的犯罪以及有加重刑罚的犯罪里，检察官发挥自由裁量权的空间就越大。

在轻微犯罪里，检察官和法院多年来依靠Diversion programs（(审前)转化程序）——转化程序是刑事处罚的一种替代方式，处理轻微犯罪案件或者被告人特别令人同情的案件。

（2）在辩诉交易领域，一般是认罪从宽处理。

辩诉交易使检察官处理两个影响他控制案件结果的障碍——案卷堆积和被判无罪的风险，使检察官可以在那些他有把握获胜的案件获得有罪判决，还可以使他赢得一些如果上法庭可能会失败的案件。

检察官可以根据个人喜好做选择犯罪种类，刑期的折扣变化可以毫无理性根据。

比如被告人没有工作、他的律师不受欢迎、对警察粗暴，可能给的折扣就小。

这是一种灾难。

（3）在调查领域，检察官对如何非配调查资源有重要的决定权，不受限制地选择一个目标作为调查对象，这是检察官独特权力的象征。

当然，检察官的自由裁量权也受到限制，分为外部限制和内部限制。

（1）外部限制有大陪审团制度和预审制度，但是大部分案件中，检察官可以轻易地度过这两个环节。

大陪审团是检察官安排的，大多数时候，辩护律师不出席，即便出席了也不能获得足够的信息或者采取有效行动的机会。

预审环节里，唯一问题是检察官是否提出足够的证据证明构成“probable cause”。

法官在考虑是否接受根据辩护协议取的有罪答辩时，可以审查起诉决定，但是根据Boykin v Alabama 案例，法官不能审查辩诉交易实质公平与否。

除了不为宪法有关种族、性别、或者第一修正案权利所许可时，法院一般支持检察官自由裁量。

对检察官的决定，不存在宪法上的概括限制。

资金程度决定由多少案件可以被起诉，已经不可避免地迫使检察官放过很多可以被起诉的案件。

有限的资金可能导致一些复杂的，调查和起诉代价高的案件不被起诉。

最后，其他机构——警察、法院和矫正机关——的资源和兴趣会限制检察官的行动自由，尽管他对案件本质上有控制权。

（2）内部限制：可能会对自己的行动自由施加限制，范围包括正式规定和非正式习惯，还有在这两者之间的正式指导意见、办公室备忘录、针对一般政策问题的公共或者内部陈述。

检察官不情愿限制自己的裁量权。

内部的指导方针非常概括、延展性很强，没有什么帮助。

当这些自我限制规定变得更加透明后，它们可以成为检察官工作环境和职业文化的一部分。

但是由于人的本性就是不愿意自动放弃权力，因此，自我设定的裁量权限制在消除检察裁量权滥用方面作用有限。

在第三部分里，作者评估了检察官的自由裁量权。

首先，作者列举了七个支持检察官自由裁量权的观点，作者一一驳斥，说明这些观点都不能合理解释目前检察官自由裁量权的广度。

这七个观点分别是：1.宪法上的分权理论禁止法院审查检察官自由裁量权；2.检察官运用自由裁量权可以衡量案件的证据证明力，筛除案件中非法取得证据和不足以证明有罪的证据。

3.分配检察资源：由于立法上规定的犯罪定义非常宽泛，犯罪数量超过了法院能实际处理的犯罪数量，由于最高刑太高，执行刑罚将超过矫正设施的承载能力，必须有人来决定如何适用惩罚权力以及针对谁适用，所以检察官有不可推卸的责任实施裁量权。

4.不应得到的震慑效果（unearned deterrence），一些检察官认为特定的指导方针剥夺了刑事制定法的部分震慑力，比如规定首次在商店盗窃不被起诉，就相当于鼓励在这个范围内犯罪。

而不确定的起诉可以被作为赢得“震慑效果”——如果刑罚可以预见，震慑效果将会消失——的一种方式；5.同情与常识：即便一个犯罪与刑罚都规定的很好的体制也需要一道安全阀，允许宽容一些符合犯罪定义但理性人都不愿意追溯的案件。

把这个宽容权给检察官而不是法院可以减少个体承受风险的时间；6. 获取信息与证言：对很多犯罪，尤其是共同犯罪，检察官在辩诉交易中运用自由裁量权可以从一个犯罪人处获取他的同伙的信息；7 被告自愿决定辩诉交易：检察官为获取有罪答辩而提供实质激励的裁量权有这样一种辩护理由：这是理性的、自治的当事人为了获取共同利益而进行的自愿交易。

随后作者批评了宽泛的自由裁量权的几大罪状：1.违反公平程序与平等对待：检察官自由裁量权是一种隐蔽的adjudication 系统，不受正当程序的限制，没有统一的规则事先告知被告人和控制决策者的行为，检察官可以根据个人一时的判断对嫌疑人实施社会上最严厉的制裁。

另外，检察官决定起诉谁不起诉谁没有固定统一的成文标准。

检察官在做决定时，嫌疑人没有机会被听证加重了缺乏标准带来的不公平。

如果检察官喜欢尊重或者辩护律师，那么会给辩护律师充分的发言机会，而对不喜欢的律师就采取“要么接受要么走开”的态度。

这些都违背了正当程序的前提条件：被听证的机会；2.检察官角色模棱两可：一方面检察官作为政府的代表参与诉讼，是对抗制度的一方当事人。

同时，检察官又被要求不偏不倚地对待被告人，这和他对抗方的身份不符合，他无法做到完全不偏不倚。

另外，检察官由于是选举产生，容易受到政治因素的影响；3. 隐藏了刑事司法的缺陷：由于立法机构没能给所有做坏事的人都提供审判机制，使这些干坏事的人的行为被定义为犯罪并被惩罚，检察官就必须决定如何分配所有的刑罚资源，但是检察官没有立法指导，也没有法官和假释机构的参与。

对于那些相信立法机关和公众应当充分知晓提高政府工作消息的人来说，这样的结果令人失望，因为检察官行使自由裁量权时透明度很低，公众无从知晓相关信息。

检察官在运用辩诉交易这根杠杆弥补adjudicatory资源缺乏，并且决定把刑罚资源用于哪些人时，检察官隐藏了司法中的关键问题。

在第四部分里，作者提出限制检察官权力过大的几个步骤。

首先就是限制辩诉交易的杠杆作用。

作者建议，由于大多数辩诉交易发生自定罪十分确定的案件中，可以10%-20%的量刑让步来换取被告人的有罪答辩。

基本的量刑折扣应当由法庭来决定，而不是留给检察官来谈判。

另外，建立检察官负责制度，缩小裁量权的关键在于使检察官为他们的决定负责。

检察官应当事先告知他们将如何处理不同的情况，并及时报告他们的行为和原因。

作者在这部分里提出了以下的具体意见：1.直接限制检察权。

其措施有（1）要求检察机关制定自己的工作指导方针（guidelines）限制裁量权的核心在于检察官自己制定的关于他们如何决定起诉和辩诉交易的指导方针。

这些指导方针必须足够具体，能够在处理特定事实时提供切实的指导。

指导方针的另一个重要任务是迫使检察官阐述清楚有关给团体被告人中的个人提供宽大处理的政策，避免歧视、腐败等。

同时指导方针要保持灵活性，防止因为不符合指导方针而产生新的违法行为。

同时，指导方针还为辩护律师提供了说服检察官不起诉案件或者降低过高起诉的基础。

由于检察官不会自愿制定自我限制的指导方针，法院在没有立法指导的情况下要求检察官办公室制定这样的方针，立法机构必须刺激这类知道方针的产生。

一个可能的方式是美国法律研究所提建议，规定州的首席执法官应当有权制定模范知道方针，并有责任确保地方执法办公室发布他们自己的指导方针；（2）审查会议（screening conference），确保检察官公平形式裁量权的一个方式是提供一个正式的程序来讨论起诉和处理案件，使辩护方可以出示有利于被告人的事实和证据；（3）制作决定记录，遏制检察官不当自由裁量权和制定起诉与辩诉交易指导方针的实质因素是可以获取反映起诉和辩诉交易决定的事实基础，以及做出这些决定的原因，这需要完整的成文记录。

2.立法监督与修改法典。

（1）限制裁量权的范围。

立法机关要求检察官明确说明决定政策判断时的角色，并要求检察官制定有关决定的指导方针以及报告他们的决定，建立一个有固定辩诉交易折扣的制度。

（2）监督。

委员会可以建立一个年度报告模式，要求监察机构清除地说明如何行使自由裁量权以及解释不同于普通模式的做法。

让立法委员会、bar组织的委员会，律师协会的相关成员。

新闻媒体和学界一起审查。

（3）修改法典。

检察权过大的一个主要原因在于法律规定的犯罪行为过于宽松随意，有些犯罪没有清楚地规定严重程度。

3.发挥法官的作用。

（1）拓宽起诉审查的基础，当被告人清楚地展示检察官严重偏离这些政策时，检察官有责任证明他们有可以许可的原因做出这样的决定。

在预审中检察官必须要提出足够的证据证明他们的指控符合他们的政策，在有些案件中，检察官不仅要证明probable cause。

（2）审查辩诉交易。

当交易采用双方同意的量刑建议时，法官可以有效地控制并审查监察机构的量刑要约是否违背指导方针和以前的做法。

如果偏离了检察官自己制定的政策，那么法官就可以认为量刑过于仁慈，从而拒绝建议的交易。

对于指控交易，法官可以根据检察官之前的做法或者在罪名种类下根据他所掌握的答辩信息，来确定指控的罪名是过高还是过低。

在结论部分，作者提出，鉴于刑事诉讼的其他困扰，为什么单独讲检察官呢？答案部分地在于其他“困扰”本身。

这些“困扰”包括超出我们现有司法制度能够处理的犯罪，扩大司法体系的资金限制，以及恢复性司法的梦想破灭，宽泛的审判裁量权和假释裁量权的破灭。

所有这些发展倾向于把更多的自由裁量权集中在一个机构，那就是检察机关，而检察机关在权力不受审查方面已经独一无二。