理论月刊２００７年第１１期理论与实践

摘要：在刑事诉讼中，各国都赋予检察官自由裁量权。我国的检察官自由裁量权制度有较大缺陷，我们应在

比较分析和借鉴国外有益经验的基础上，对我国检察官自由裁量权的体系进行改革：扩大检察官自由裁量权和

完善相应的制约机制以确保自由裁量权的有效行使。

关键词：检察官自由裁量权；比较；完善

中图分类号：ＤＦ８３文献标识码：Ａ文章编号：１００４－０５４４（２００７）１１－０１０６－０３比较法视野下的检察官自由裁量权

徐莹

（长江大学政法学院，湖北荆州４３４０２３）

一、检察官自由裁量权的概念

什么是检察官的自由裁量权？笔者认为，检察官自由

裁量权是指检察官在认定案件事实和适用法律过程中依

法拥有的根据案件具体情形自主作出处理决定的权力。对

检察官自由裁量权的概念可作狭义和广义的划分。所谓狭

义的自由裁量权是指诉讼中检察官在起诉与不起诉之间

以及如何起诉作出决定的权力，又称起诉裁量权。检察官的

自由裁量权集中体现于审查起诉过程中，检察官在这一阶

段的权力行使具有自由裁量权的典型特征。所谓广义的自

由裁量权是指检察官在立案、侦查、起诉、审判、执行过程

中，就案件事实认定和法律适用以及程序事项等方面进行

判断和选择，并作出处理决定的权力。从这一角度来看，检

察官的自由裁量权范围很广，贯穿于刑事诉讼的始终。本文

是从广义的角度理解检察官的自由裁量权的。

二、检察官自由裁量权的比较法考察

关于检察官自由裁量权制度，各国都有其独到的立法

规定，笔者将对我国和其他几个具有代表性国家检察官自

由裁量权运作方式的规定进行比较，寻找其差异和共同点，

以期对我国检察官自由裁量权制度的完善和改进起到一

定的借鉴作用。

（一）酌情不起诉裁量权的考察

酌情不起诉，即法律特别授权给检察官对于确已犯罪

的嫌疑人起诉与否的裁量，这是裁量权运作中重要的表现

形式。基于当今世界各国不同程度的采取起诉便宜主义，可

以说各国检察官都享有不同程度的酌情不起诉权。１．从世界范围来看，检察官的不起诉依其权力大小可

以分为两大类型：一是“微罪不举型”，即检察官仅仅对情节

轻微的犯罪可以不起诉；二是“广泛型”，即检察官不仅对轻

微犯罪有不起诉的权力，而且对严重的犯罪也可以不予起

诉，检察官的不起诉裁量权没有任何限制。检察官的不起诉裁量权范围不同，表现形态也各有差异。其一，轻微犯罪不起

诉。大部分大陆法系国家采取此种不起诉裁量权制度。如在

典型的大陆法系国家德国，其检察官的不起诉裁量权就是

“微罪不举”型。如《德国刑事诉讼法》第１５３条规定：“程序处

理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公

共利益的，检察官可以不予追究。”［１］其二，暂缓起诉。随着起

诉便宜主义的发展，在德国、日本等国产生了暂缓起诉制度，

使酌情不起诉内容有了新的发展。比如在美国的一些州，检

察官可以作出暂缓起诉的决定，这一决定常常与转向项目结

合使用。对于罪犯是酗酒者或瘾君子、有精神疾病，或者是因

为环境影响而可能再次犯罪的，检察官就可能在被告人接受

戒毒治疗、提供社区服务、参加工作培训或对被害人进行补

偿等的基础上，决定暂缓起诉。如果被告人较好地完成了转

向项目，检察官就撤销指控；如果被告人在转向项目中表现

不好，检察官就恢复刑事起诉。其三，撤回公诉。撤回公诉是

指在案件起诉以后，检察官发现应该对行为人不起诉，或者

认为对行为人的犯罪行为采取不起诉处理更为合适时，检察

官作出撤回公诉的处理方式。美国联邦刑事诉讼规则第４８

条就规定“检察官经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书，检

察官起诉书或控告书，终止起诉。”［２］日本刑事诉讼法也规定，

检察官在不损害公诉事实同一性的情况下，有变更起诉和撤

销起诉权，但是否保持公诉事实同一性，应接受法院审查。由

此可见，撤回公诉是起诉便宜原则向审判阶段的延伸，是检

察官不起诉裁量权的表现之一。其四，选择性起诉，即辩诉交

易。此种形式在大陆法系国家较为少见，而在英美法系国家

较为广泛。所谓选择性起诉原则，是指允许检察官在面对众

多犯罪嫌疑人时可以决定不起诉某个犯罪嫌疑人，也允许检

察官不起诉犯罪嫌疑人的某些罪行。［３］所谓辩诉交易，是指法

庭开庭以前，控诉方及检察官和被告方经过准备后，双方进

行谈判，如果被告方满足控诉方提出的被告方认罪的请求，

控诉方则根据案件的性质，作出三种选择性处理：一是撤销

指控，二是降格控诉，三是要求法院从轻判处。根据统计表１０６－－理论月刊２００７年第１１期理论与实践

明，２０世纪９０年代以来，美国９０％的案件都是通过辩诉交

易结案的。［４］由此可见，美国的辩诉交易不分罪行轻重，选择

起诉的范围不但包括罪名，还包括罪数。所以，“辩诉交易，从

广义上讲也是一种特殊的不起诉情形。”［５］

２．在中国，酌情不起诉适用范围过窄，仅限于犯罪情节

轻微，同时依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯

罪；立法并未规定撤回公诉，仅在司法解释中作了补充的规

定，且撤回公诉的理由规定得较单一，仅是绝对不起诉的案

件；选择起诉仅限于对被告人的选择，不能对犯罪事实进行

选择。另外关于酌情不起诉的适用种类仅限于决定起诉与

否，没有类似于德国和日本的暂缓起诉和起诉犹豫制度。

（二）启动某些刑事程序的考察１．从世界范围看，一般来说，当今各国是由警察机关

完成大部分刑事侦查活动，而只有对警方侦查不足或者不

适合警方侦查的案件，如政府官员的腐败案件和复杂的白

领阶层的犯罪案件，才由检察官直接进行部分甚至全部的

调查取证工作。在检察官可直接侦查的案件中，某些国家基

于起诉便宜主义的广泛运用，检察官可以对案情先行综合

考察后决定是否启动刑事程序，在一定程度上拥有裁量权。

如在美国，根据法律规定，检察官只对向其直接检举的不履

行扶养义务、企业欺诈、政府官员犯罪的案件，有权决定立

案侦查。结合美国检察官所拥有的广泛权力，应该说检察官

对这些案件拥有启动刑事诉讼的裁量权。在德国“警察只负

担着辅助检察院的责任，只能作出不允许延误的决定，对自

己的侦查结果应当不迟疑的移交检察院，由检察院进行进

一步的侦查。然而实际情况是警察常常自主地将侦查程序

进行到底，而后才向检察院移送侦查结果”。“正在发展的趋

势是它将过去分配给检察官的处罚权力转给了警察”。［６］但

是作为制约，检察机关享有补充侦查权，对于重大、复杂、疑

难案件，一般也由检察机关进行侦查。由此可以看出，把侦

查权赋予检察机关并不是要求检察官在第一线从事侦查

工作，而是将其作为第二线的机动侦查力量，目的是为了防

止警察的恣意，防止警察可能有意或无意造成的疏漏。２．在中国，检察机关侦查案件范围相对较窄，仅局限

于贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作

人员利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪案件。检察

机关机动侦查权的范围被限定在国家机关工作人员利用

职权实施的其他重大犯罪案件，在程序上须经省级以上检

察机关批准。这在一定程度上窒息了机动侦查权的作用。检

察机关对公安机关的监督在司法实践中也往往形同虚设。

（三）豁免权的考察

豁免权，又称作证豁免权，是指检察官为了获得某种

重要证据，而免除证人因作证可能被定罪的权力。作证豁免

权中的证人，是指涉嫌犯罪的证人，即所谓“污点证人”。检

察官在豁免权制度中具有重要地位，享有着综合考虑后是

否行使豁免的裁量权。豁免与检察官不起诉裁量具有内在

关系，因为豁免可通过对案件的不起诉来实现，因而是不起

诉裁量权合目的性的运用。１．从世界范围看，检察官有权适用豁免在英美法国家

较早被法律承认。如美国，检察官在追诉某些有组织的犯罪或重大犯罪集团，为打击首犯或犯罪集团的头目、换取至关

重要的证据可行使豁免。

大陆法系国家实行法定起诉主义，兼采起诉便宜主义，

检察官的自由裁量权是有限的，检察官无权豁免他人的罪行，

尤其是较严重的罪行。德国或许是大陆法系唯一在立法上明

确规定了作证豁免制度的国家。《德国刑事诉讼法》第１５３条

规定，恐怖组织成员在实施犯罪之后、被发觉之前，为消除对

德国的安全或法定秩序的危险有所贡献的，经有权管辖的州

最高法院同意，联邦最高检察官可以对犯罪行为不予追诉。［７］

２．在中国，立法上未允许检察官对特定犯罪人可适用

豁免，然而在司法实践中检察机关对于相当部分案件中的

从犯或协从犯通过不起诉进行豁免而取得其关键证言，这

种做法实际上就是借鉴了外国法上的证人刑事责任豁免

制度。如刑事诉讼法第１４２条规定：“对于犯罪情节轻微，依

照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作

出不起诉决定。”然而我们也应看到，检察官拥有豁免权，一

方面或有法律的明确授权（如德国）；另一方面则在于检察

官拥有较为强大的不起诉裁量权（如美国）。在我国检察官

可裁量不起诉的范围仅限于轻微犯罪，且立法并未明确赋

予检察官对于某些罪行可以豁免不起诉的权力，因此现行

检察机关在某些行贿案件以及隐蔽性比较强的共同犯罪

中，对行贿者和从犯进行豁免以充当污点证人的做法只能

是打法律的擦边球，属于于法无据的非正式豁免。出现这种

情况是检察机关在面对严峻的司法实践所采取的不得已

的办法，同时也反映出赋予检察官豁免权的必要性和紧迫

性，所以应采取措施将其从实践层面上升到立法层面。

（四）检察官自由裁量权制约机制的考察１．从世界范围看，除美国检察官享有几乎不受控制的自

由裁量权外，［８］多数国家为防止检察官滥用起诉权，设定了若

干控制机制。主要形式有：其一，上级检察官的监督制约机制。

是指检察官在做出裁量决定后，上级检察官根据申请或依职

权等其他途径，对该决定进行审查监督，纠正其错误的一种制

约机制。例如在法国对于检察官的不予立案决定，控告人、告

发人可以按照级别，向上一级检察官或检察长提出申述，要求

追诉，上级检察官或检察长经审查，可以向下级检察官发出发

动追诉的命令，下级检察官必须执行。［９］其二，法官的审查机制。

是指以法官的司法审查权来监督制约检察官自由裁量权行使

的一种机制。主要通过法院的预审机制、法院对检察官不起诉

决策权的直接参与和对不起诉处分的事后救济来达到制约的

目的。如德国设立了强制起诉程序，日本也设立了“准起诉制

度”。其三，被害人的起诉机制。是指被害人不服检察官做出的

不起诉决定时，通过自行提起诉讼的方式来监督制约检察官

的不起诉裁量权。这是允许被害人自诉或提起附带民事诉讼

国家普遍采取的一种制约机制。例如在法国，受害人在接到检

察官不起诉的通知后，有权向刑事法院提起民事诉讼，同时可

以要求刑事法院对刑事部分进行审查，这时，检察官就必须进

行公诉。其四，特定组织的审查机制。是指国家设置特定的组

织对检察官自由裁量权的行使予以审查制约。如日本的检察

审查会审查机制和美国大陪审团制度。２．在中国，我国检察官自由裁量权的监督制约机制包１０７－－