司法考试刑法记述性和规范性构成要件要素构成要件中，具有“客观·事实”特性、凭感官可认知的要素，被称为记述性要素。

例：第127条：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上??”其中，构成要件的对象要素“枪支、弹药、爆炸物”，是客观存在的事物、凭感官可认知，是记述性要素。

其他如杀人罪对象的“人”、盗窃罪对象的“财物”、强奸罪对象的“妇女”要素等。

为了追求刑法的明确性，也即是构成要件的明确性，立法应当尽量使用记述性要素。

与记述性要素相对应的，是规范性要素。

它指在构成要件中，（仅凭法律的描述、通过感官难以认知的）需要结合价值准则、社会经验、法律规定等才能认知其含义的要素。

例：第364条：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”该条法定构成要件中，“淫秽”物品就是规范要素，需要结合人们的“性道德（价值）观念”才能确定其含义，仅凭感官是不能确定其含义的。

想想人类性观念的变迁、当代人对性的不同看法，就可知“淫秽”的含义是多么的难以确定。

该条的“传播”、“情节严重”也是规范要素，需要结合“社会生活经验”才能确定其含义。

例：第382条：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

”，该条中“国家工作人员”、“公共财产”，属于需要“结合法律”规定才能确定其含义的要素，所以也是规范性要素。

例：贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素（正确）；“淫秽物品”是规范的构成要件要素（正确）。

“毒品”是规范的构成要件要素（错误）。

强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素（正确），“猥亵”是规范的构成要件要素（正确）。

记述性要素和规范性要素之间的界限并不是绝对的，因为有些记述性要素，或多或少也须经过评价。

也有些学者认为构成要件要素都具有规范性，或者相反，所有的构成要件要素也都具有记述性，只是有的记述性程度高一些，有的规范性程度高一些。

其中，一些需要结合“文化的”或“伦理道德准则”才能判断其含义的规范性要素最为敏感，值得重视，如“淫秽”、“淫乱”、“猥亵”、“恐怖（活动）”、“公共安全”、“徇私舞弊”、“侮辱”等。

记述性要素与规范性要素的区分，具有两个意义：①规范性要素因为需要通过一定的价值判断才能确定其含义，所以相对于记述性要素存在一定的模糊性、不确定性。

比如“淫乱”一词，可能因为时代不同、人的观念不同而有不同的认识。

基于罪刑法定原则明确性的要求，刑法中应尽量避免使用规范性要素，但是还不能完全避免使用规范性要素。

因此，不能认为规范性构成要件要素与罪刑法定原则绝对不能相容。

②在判断作为故意内容的认识程度方面，具有实际意义。

例如，传播淫秽物品罪的“故意”，是否要求行为人认识到物品的“淫秽”性？如果将“淫秽”作为记述性要素，那么必须要求行为人认识到物品具有“淫秽性”才能认定故意成立；反之，如果将“淫秽性”作为规范性要素，那么是否有“淫秽性”就成为法官判断的问题。

行为人只要认识到自己传播的物品的事实情况（如裸体画片或性交的影像），不论其是否认为该物品具有“淫秽性”就足以认定具备该罪故意。

篇二：规范的构成要件要素规范的构成要件要素一、规范构成要件要素的界定概念的存在始于界说，而界说的根据必须溯本清源，规范构成要件要素的界定同样应当遵循这样的思路。

(一)规范构成要件要素界定基础与标准的传统学说1.规范构成要件要素的发现——界定基础与标准的雏型规范构成要件要素的发现对于其构建基础的形成具有重要作用。

规范构成要件要素是由德国著名刑法学者m.e.迈耶(max ernst mayer)从刑罚法规的具体规定的研究中予以归纳的。

规范构成要件要素的理论无疑对贝林构成要件理论中构成要件的价值中立性产生重大影响，初步奠定了规范构成要件要素构建基础的理论雏型，为后来学者的进一步探讨铺平了道路，指明了方向。

在m·e·迈耶规范构成要件要素发现之前，贝林基于法治国的理想与要求，以及由于自然科学不涉及价值认识对人文社会科学的深刻影响，认为构成要件内容止于对与价值无关的形式要素之构成事实的记述，以确保对构成要件认识的客观性。

在迈耶的行为构成要件学说之中，构成要件该当性、违法性、有责性之间是相互独立的，它们之间并不存在必然的联系。

然而规范构成要件要素的理论却打破了这一理论框架，开创了将构成要件与违法性相关联的考察方法，在他看来，构成要件是对违法性的指示，是违法性的认识根据。

如果说在m·e·迈耶的构成要件理论中，由于规范构成要件要素，使构成要件与违法性之间发生了某种联系，创造了构成要件与违法性相关联的考察方法。

那么在其构成要件理论中还存在一个理论认识上的重要特点，就像日本刑法学者所评述的：迈耶承认在法律上的构成要件中有规范性要素和主观性要素，然而迈耶这里所说的规范要素，如盗窃“他人的财物”、“陈述虚伪的事实”等并不是真正的构成要件要素，实际上只不过是违法性的要素。

结果，迈耶一方面笼统地承认法律上的构成要件中有规范性要素和主观性要素，另一方面，实际上却又提出一些不属于构成要件而应属于违法性的东西来，仍然维持了构成要件只具有无价值的记叙性和客观性的观点。

⑴在m·e·迈耶的构成要件理论中，虽然承认了规范的构成要件要素概念，但他却排除规范要素的构成要件地位，而视其为真正的违法性要素，因为规范要素体现的是一种法官的价值评价，它与客观的、记叙性的构成要件之间的区别是明显的，采用的是完全不同的认定标准。

自从麦兹格承认构成要件是违法性的存在根据以来，构成要件的违法类型说成为德、日刑法理论的主流学说。

规范构成要件要素的构成要件地位得到普遍确认，记述性构成要件要素与规范性构成要件要素在构成要件中的对应性存在成为人们的普遍性看法，两者之间的不同界定标准也随着m·e·迈耶的学说而逐渐被刑法理论所接受。

那么规范构成要件要素的界定标准是什么呢?2.规范构成要件要素传统界定标准的展开随着学者们对记述性构成要件要素与规范构成要件要素的这种界定在理论上趋于固定，因而对于规范构成要件要素的界定都是以记述性构成要件要素的认识作为参照的，表现出了其在认定标准上的相对性。

择其要点我们在此进行具体阐述：(1)克劳斯·罗克辛的观点。

其认为记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别在刑法理论中具有重要意义，并认为描述性的因素要求一种感性的表象，相反，规范性的因素要求一种精神上的理解。

描述性和规范性特征之间的界限的确定和划分在具体问题方面是非常有争论的。

在习惯方式上，人们在描述性的(说明性的)特征下理解的，是那些将重现并且由法官经过认识而认定的确定的身体性或者心理性的事情或过程。

与此相反，规范性的是指所有以一种评价为条件而存在的特征。

⑵(2)杜里奥·帕多瓦尼的观点。

其认为描述性因素是指典型事实中那些简单地以人们的经验为基础来判断的因素。

而所谓的规范性因素则是指必须根据某个特定的标准进行来价值判断的因素。

根据人们所援引来进行价值判断的规范的性质，规范性因素又可归类为法律的规范性因素与非法律的规范性因素。

⑶(3)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的观点。

其认为记述的构成要件要素是既可以取自于日常用语也可以取自法律用语，并描述现实世界的情况的概念。

规范的构成要件要素则是针对仅在符合规范的逻辑条件下才被设想和考虑的事实。

规范要素通常具有从意义上易理解的现实要素，以至于规范要素也具有对事实的关联性。

⑷(4)日本学者的观点，日本刑法学者大塚仁认为，在认定构成要件要素的存否时，只以裁判官进行认识活动为已足的，称为记述的构成要件要素;要求规范的、评价的行为的，称为规范的构成要件要素。

⑸日本刑法学者大谷实也基本持此观点。

⑹日本刑法学者野村稔则认为犯罪的记述要素是指就此如果存在一定的解释，nu无需进行价值评价，仅仅根据法定的认识的判断就可以认定的场合。

犯罪的规范要素是指尽管就此存在一定的解释，法官还是必须进行价值判断，否则无法认定其存在与否。

⑺(5)台湾地区学者的观点，我国台湾地区学者对于记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的界定基本上遵循了德、日刑法理论的思路。

⑻当然也有学者对规范构成要件要素的概念界定作了进一步的探讨，认为规范构成要件要素作为记述性构成要件要素相对应的概念是指于认识犯罪构成事实时，预定必须依刑法以外之法律或社会通念予以补充评价之构成要件要素。

其需要依刑法以外之法律规范予以评价，如亲属相盗罪之直系血亲、重婚罪之配偶或盗窃罪之动产;其需要依社会通念予以评价者，如妨害名誉罪之名誉、贩卖猥亵物品罪之猥亵物品或贿赂罪之贿赂等。

⑼为规范构成要件要素的界定明确了标准，即须依刑法以外之其他法律规范或社会规范予以补充评价，始能确定其立法意义、内容或界限。

我们从这几种代表性的观点中可以发现有关规范构成要件要素与记述构成要件要素的界定标准基本上遵循了贝林有关构成要件客观性的认识与m·e·迈耶对规范性要素的违法性价值评价的定性，即现今有关记述构成要件要素与规范构成要件要素的认识都可以在他们的论述中找到其影子。

记述的构成要素是对行为类型的客观的、记述性的描述。

规范的构成要件要素则需要法官的价值评价。

(二)规范构成要件要素界定基础与标准之质疑实际存在的，构成要件的实质化对规范性构成要件要素与记述性构成要件要素的观察与理解都产生了深刻影响。

1.法学方法论的论证法学中方法一元论与方法二元论都对构成要件的实质化提供了方法论上的说明。

法学方法一元论来自于哲学上的存在主义，存在主义是一个从揭示人的本身存在意义出发来揭示存在的意义和方式进而揭示个人与他人及世界关系的哲学流派。

在刑法学中，这种存在主义的方法一元论的立场坚持价值哲学的基本精神存在于实然之中，客观现实之中原本就具有秩序和意义、存在并非一团混乱而是内含秩序。

构成存在的元素本身已经形成秩序，内含价值，而不是经由非现实的概念塑造才加以形成。

存在现实是一种有价值关系的现实。

法律概念及其形成程序是体现价值关联意义的现实的一种理解和描述。

⒂构成要件作为法概念的产物，其本身应当体现先于法律而存在的社会价值秩序，自m·e·迈耶的文化规范违反学说倡导以来的有关实质违法性中社会伦理规范违反的认识都基本上与这一思路存在密切关系。

构成要件本身应当从社会文化、伦理规范方面进行实质理解。

方法二元论源自于哲学上的新康德主义，认为规范体系与物的存在结构是两个无法互通的体系，用新康德主义的代表人物拉德布鲁赫的名言加以总结就是：应然定理不能运用归纳法从实然事实中得以证明，只能运用演绎法从另外一些应然定理中推导出来。