第八节违约责任

一、违约责任的概念、归责原则及责任形式

（一）概念

违约责任指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，所应承担的不利的民事法律后果。

合同关系属于财产关系，规定违约责任的主要目的在于补偿合同债权人所受的损失。因而违约责任是财产责任，而不是非财产责任。当然，违约行为在损害财产利益的同时，也会直接或间接地损害他人的人身利益。在此情况下，是否适用非财产性的民事责任形式来保护债权人利益呢？学者们对此看法不一。有人认为，这里发生了违约责任与侵权责任的竞合问题，债权人应当选择其中一种方式进行救济，如果选择了违约责任，就不能适用非财产性民事责任，反之亦然（李国光、扈纪华、王超英）。而江平则说：“但这并不是说对同一违约行为而引起的各种权利的损害，受害人只能在违约责任与侵权责任之间选择一种，实际上受害人可以同时运用追究违约责任和追究侵权责任这两种请求权。

最高院解释第30条规定：“债权人依照合同法第122条作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请示的，应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”（这里为什么驳回起诉而不移送有管辖权的人民法院呢？）

（二）违约责任的归责原则

在违约责任的归责原则问题上，我国立法有一个发展过程。最早制定的《经济合同法》采用的是过错责任原则，“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。如属双方过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”后来的民法通则、涉外经济合同法、技术合同法对此都有所发展，都没有规定承担违约责任以“过错”为前提。在实践中产生了不同的理解和做法。《合同法》采取了严格责任原则，只有遇到不可抗力才可以免责。（合同法第117条）（也有人说合同法采用的是无过错责任原则，但多数人认为采用的是严格责任原则）

合同法采用严格责任原则，首先，有利于促使合同当事人认真履行合同义务。现行合同履行率不高，一些债务人总是寻找借口，开脱“过错”，采用严格责任原则后，不论何种原因，只要债务人没有全面履行合同，存在违约行为，就应承担违约责任。至于债务人与第三人之间的债权债务关系，则属于另一法律关系，不能成为免责的依据。其次，有利于保护受害人的合法权益。采用过错责任时，对于违约方的过错，守约方作为原告要承担举证责任，

不利于保护受害人的合法权益。采用严格责任后，守约方则无须举证证明违约方主观上有“过错”。

（三）承担违约责任的方式

合同法第七章违约责任一章规定了五种违约责任方式：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则。（另外还应当包括价格制裁）。保证、抵押、质押、留置实际上都是继续履行、赔偿损失的一些具体形式，而不是独立的违约责任形式。

关于违约责任的形式，过去的经济合同法突出强调实际履行，而在国际市场上，企业的交易目的就是谋利，只要经济上的利益能够得到满足，合同目的就算实现。因此，外国企业通常将损害赔偿作为违约的首要补救措施。《涉外经济合同法》也没有强调实际履行，而是规定：“有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。”（涉外经济合同法第18条）（在大陆法系国家，对违约行为通常采用强制履行方式。而在英美法系国家损害赔偿是最基本、最普遍的违约救济方式，只有在个别情况下〈如以不动产为标的的合同〉，法院才满足实际强制履行的要求。）

这次合同法虽然保留了实际履行，但并未特别强调而是用由当事人选择的原则，并非必须实际履行。即守约方选择了履行，那么违约方就要继续履行；如果守约方并未选择，那么违约方就可免予履行，而且还对继续履行（实际履行）作出了一些限制。

二、预期违约

合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

（一）预期违约的概念

预期违约，又称先期违约，是指在合同订立之后，履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。一般违约是在合同履行期届满后，债务人不履行债务，而预期违约是合同履行期并未届满，从时间上说，当事人并未实际构成违约，但可以断定他肯定会违约，不履行债务。因此，这时不必等到当事人实际构成违约，就可以追究其违约责任。这就是预期违约制度。

预期违约制度起源于英美法系国家，是英美法系国家以判例发展起来的特有制度，该制度的设计体现了公平、效益、安全的价值目标，对维护守约方利益十分有利。在大陆法系国家中对相关问题的救济措施通常为不安抗辩制度，而我国则是以大陆法系理论构筑合同法律体系的国家中最先引进英美法系国家的预期违约制度。关于我国合同法律制度中是否应当在确立了不安抗辩制度的同时，再引进英美法系国家的预期违约制度，学者之间存在不同见解。

赞成者认为，两种制度有共同之处，但也有明显差异，可以并存。反对者认为，在大陆法系现有的体系框架内，英美法系中的预期违约制度所针对的问题完全可以得到适当救济。故没有必要引进预期违约制度，有不安抗辩制度就足够了。（我个人认为不安抗辩制度的目的在于避免、防止抗辩人损失的发生和扩大，而预期违约制度的目的，在于守约方可以提前追究对方的违约责任。）

（二）预期违约的形式

预期违约有两种形式：

1、明示预期违约。即当事人明确肯定地向对方表示其将不履行合同义务。也叫明示毁约。

2、默示预期违约。即当事人以自己的行为而不是言辞表明将不履行合同义务。也叫默示毁约。如甲将某一特定物出卖给乙，与乙订立买卖合同，后来甲与丙又订立买卖合同，将同一标的物转让给了丙，这就是以行为表明将不履行对乙的合同义务。

（三）预期违约的后果

当有预期违约行为发生的时候，法律赋予了相对方追究违约责任的权利。这是法律赋予合同当事人自我保护的重要制度。在英美法系中，预期违约相对人可以采取多种措施予以救济，而我国合同法中只赋予了违约责任要求权。

三、继续履行

（一）适于继续履行的情形

1、金钱债务的继续履行。合同法第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”

2、非金钱债务的继续履行。合同法第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。”如提供货物、提供劳务、完成工作等。

（二）适用继续履行的限制

如前所述，这次合同法的一个重要变化就是对继续履行进行了限制。合同法第110条规定：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

1、法律上或者事实上不能履行。法律上不能履行通常指标的被司法机关或行政机关查封、扣押。还有破产企业的债务等都不能履行。事实上不能履行是指标的物已经灭失、损毁等。还有如在土地使用权转让合同中，出让人又转让给第三人，第三人已经进行了投资、经营等。