建设工程施工合同履约抗辩权的行使

引以为戒的相关案例

2006年2月申请人南通建筑安装工程有限公司与被申请人徐州某公司签订一份建设工程施工合同，合同约定申请人承包被申请人的办公楼及加工车间厂房工程，开工日期2006年2月18日，竣工日期2006年5月28日，合同工期总日历天数100天，工程质量标准合格，合同金额157万元，工程款（进度款）分五次支付,承包人不能按期完工，每延期一天罚款5000元等内容。

合同订立后，申请人进场进行施工，被申请人陆续支付了合计120万元工程款。后双方因工程进度款的支付产生争议，2006年12月申请人在未通知被申请人的情况下，单方停止施工并退场。申请人退场时，尚有部分工程没有施工。为完成余下工程，被申请人后委托其他单位施工完成。

申请人提出仲裁请求称：被申请人始终拖延不付工程款，致使申请人资金不到位，无法继续工作，经多次催要只支付了少量款项，为了减少不必要的损失保证申请人的合法权益，无奈只有退场。请求仲裁委员会依法裁决被申请人：1.支付拖欠的工程款57.36万元；2.

支付延期工程违约金26万元并赔偿经济损失17万元等。

被申请人称：申请人在施工过程中没有按照约定的工程进度及质量进行施工。在未完工也没有通知申请人的情况下私自从工地搬出了自己的施工人员及设备，申请人只得另找施工单位继续施工，直至完工。申请人的行为不但延迟了被申请人工程的竣工日期，而且按照双方约定的工程量折价计算还多收取了被申请人预付的工程款，另外还给被申请人造成了损失。提出反申请，请求除返还多预付的工程款外，另行承担违约金430000元。

仲裁庭经审理认为，申请人作为承包人应先完成合同约定的工程建设进度，依约向工程师提交已完工程量的报告，发包人在计量、确认后支付相应的进度款项。对方不予验收或确认，申请人将依约享有继续施工、计量效果有效和要求支付进度款的权利。由于申请人未能提供证据证明按照合同的约定通知被申请人对隐蔽工程、中间部位验收和已完工程量的

确认，因而无权要求被申请人按约支付工程进度款，被申请人不支付工程进度款，系行使抗辩权而无需承担违约责任。即便被申请人未按期约支付工程款，申请人亦应当依法行使合同抗辩权，经催告并依约给予发包人合理期限，发包人仍拒不履行的情况下，承包人才依法享有停止施工权、顺延工期权、索赔损失权、合同解除权在内的不安抗辩权。申请人在未进行合理催告的情形下，单方停止施工并退场，属行使合同抗辩权不当，其行为致使余下的工程未施工，整个工程未能按期竣工，构成违约，应按合同承担违约责任。申请人其要求支付延期工程违约金并赔偿经济损失的请求不能成立。本案审理过程中，由于申请人未对合同约定的每延期一天支付5000元的违约金要求调整，被申请人要求申请人承担自约定的竣工之日至2006年8月22日的违约金43万元，符合法律规定，本会予以支持。合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故裁决申请人返还被申请人多支付的工程款，并支付违约金430000元，驳回申请人的仲裁反请求。

案例二

1998年6月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订了一份《建筑安装工程合同》，约定建筑公司承建位于武汉市香港路与光华路交叉处的一幢科技大楼和两幢综合楼，合同包干价格为6000万元，日历工期300天，逾期每日按合同价的千分之一承担违约金。在工程施工过程中出现了基坑塌方、设计变更、延迟付款等情况，由于对基坑进行加固、维修等原因，致使工程竣工逾期811天。后承包人起诉要求发包人支付余下的工程款1204万元。发包人反诉承包人要求支付逾期违约金5280万元，该案经湖北省高院一审认定承包人未及时办理工期签证和工期索赔，对发包人延迟付款未行使抗辩权，逾期竣工的事实予以认定，判决承包人承担逾期违约金3000多万元。二审最高院驳回上诉，维持原判。最后导致承包人不仅拖欠的工程款1200多万元无法收回，还要另行支付发包方1800多万元，损失惨重。

上述两个案例说明在建设领域，许多承包人由于不了解法律对履约抗辩权的相应规定，不善于及时行使法律赋予的抗辩权，而导致在司法实践中有太多的承包商未能及时行使抗辩权而使自己处于非常被动局面，教训是极其深刻的。作为建筑施工企业学习并认真领会法

律和示范文本通用条款对于合同履约抗辩权的有关规定，运用抗辩权达到维护自身合法权益的目的，已经成为建筑施工企业的重大课题和当务之急。对于我们从事房地产专业的律师，特别是是担任建筑施工企业法律服务的律师更应当认真重视履约抗辩权在建设工程中的运用。

一、合同法关于履约抗辩权的规定

合同法用四个条文对履行抗辩权做出了规定，分别是：

第六十六条（同时履行抗辩权）当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

第六十七条（后履行抗辩权）当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第六十八条（不安抗辩权）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

合同法用四个条文对履约抗辩权问题作出了规定，对于在建设工程施工合同中如何依法适用值得我们认真思考和研究，结合建设工施工合同的具体实际，在合同履行过程中，承包人可运用的主要是后履行抗辩权和不安抗辩权。