书 面 形式 ，但 没 有 明确 设 定 为 生 效 条 件 ，当 然也 不 会妨 碍
正是鉴于上述观点都有其不完善之处 ， 故可以建议 引入
“ 约 合 同 ”的 概 念 ， 样 ， 可 以 准 确 描 述 发 出 中标 通 知 书 预 这 既
合同的生效。 因此 ，中标通知书发 出后 ，合同处于 “ 成立
则 ，招标人 向中标人发出中标通知书时 ，承诺生效 ，招 投标合 同也 即生效 ，招标 人无须同中标 人再 签署合同。
国 际 上 有 些 国 家 和 经 济 组 织 即采 用 这 种 办 法 。 而 我 国
内 ， 照招标文件和 中标人的投标文 件订立书面合同。 按 招标 人和中标 人不得再行订立背离合同实质性 内容的
标 中时有发生 ，法律 对其保护 力度很有限 ，同时 ，有学者
认 为 成 立 未 生 效 的 合 同 也 不 具 备 对抗 第 三 人 的 法 律 效 力 。 因此 “ 成立 未 生 效 ” 的 观 点 没 有 客 观 表 述 ，经过 招 投标 活
（ 预约合同的法律效力。 二）
１关于预约合同法律效力的两种观点。 ．
其他协议。 ”这 些 法 条 规 定 就 引 发 了不 同的 理 解 ， 而 进
《 招投标法》 从我国的实际情况 出发 ， 恰恰没有采取这种 规定 ， 而是规 定：招标 人必须在 中标通知书发出后３ 天 ０ 内，与 中标人签订书面合同。 招标投标 法》之所 以要 《 求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合
（ ） 国 招标投标 法 相关规 定及其所 １ 一 我 发的
问题 。
我国 招标投标法》第 ４ 条规定 ：“ ５ 中标人确定 后 ，招标人应 当向中标人发出中标通知书 ，并 同时将 中标结果通知所有未 中标的投标 人。中标通知书对招 标 人和中标 人具有法律效力 。中标通知书 发出后 ，招 标人改变 中标 结果的 ，或者 中标 人放弃 中标项 目的 ， 应当依法承担 法律 责任 。 而其第４ 条第 一款还规定： ” ６
何红锋教授 指出，中标通知书发出后 ，合同是否成 立， 涉及如何看待法律规 定的书面形式的法律效 力问题 。
合 同 的 法 定 形式 遵 守的 法 律 效 力有 不 同的 观 点 和 立 法 ：有 的 国 家立 法采 用 的是 证 据 效 力 ，认 为 法 定形 式 为 合 同 的证 明 ；有 的是 采 用成 立 效 力 ，认 为 法 定 形 式 为 合 同 的 成 立要 件 ；有 的 则采 用的 是 生 效 效 力 ，认 为 法 定 形 式 为 合 同 的生
条 关 于 中标 结 果应 当受 法 律 保 护 的 条 款 抵 触 。 其 次 ，如果
阶段上划分属于本约合同 ，这里 ，两个阶段的合同一个是民 事合 同一个是行政合 同， 比较清楚的说 明了通过招投标活动 签订合 同应 当分为两阶段的现实状态。
在这 种状态下 ，招标 人发出中标通知来自百度文库 却对 合同没有任何
口 陈 川 生 王 倩 李 显 冬 。
中标通知书发 出后招投标合 同的法 律状态之纷争
一
合 同法 第 三 十 二 条规 定 ：“ 事 人 采 用 合 同书 形 式 订 当
立合同的，自双方 当事人签字或者盖章时合 同成立。 据 ”
此， 中标 通 知 书 发 出后 ，合 同还 未 成 立 。 ２ 招 投 标 合 同 业 已成 立 但 未 生 效 。 ． 我 国 “ 同法 》 第 ２ 条 规 定 ：“ 合 ５ 承诺 生 效 时 合 同成
成立 。因为 ， 招标投标法 》 之所以要求招标人与 中标人在合
同成 立 之 后 再 行 签订 书 面 的 合 同 ， 考 虑 到 招 标 项 目的 重 要 是 性 、复 杂 性 、特 殊 性 而 对 合 同的 形 式 和 合 同生 效 时 间提 出的 要 求 ，书 面 合 同实 际 上 是 生 效 的 要 件 ，而 非 是 合 同成 立 生 效 的证 明 。有 鉴 于 此 ，合 同 生 效 的 认 定 应 当 采 用 “ 效 效 力原 生 则” ，即依 据 《 同 法 》第 三 十 二 条规 定 ：“ 合 当事 人 采 用 合 同
法 律 约 束 力 ，无 疑 将 使 招 投标 作 为 一 个特 殊 缔 约 过 程 的性
质被模糊 ，这只能使招投标活动的随意性 被肆意 放大 ，显 然这 同 《 招标投标法》的立法宗 旨相违背。
２ “ 立 未生 效 ” 不 能 客 观 反映 经 过 招 投 标 后 所 缔 结 ．成 说 的合 同双 方 的 真 实 意 思 表 示 。 依 照 “ 立 未 生 效 ” 的观 点 ，中标 通 知 书 发 出后 的 法 成 律 效 力 就 处 于 二 难 推 理 的 尴尬 位 置 ，如 果 依 法 成 立 的 合 同 将 受 法 律 保 护 ， 方 自应 当 自觉 履行 ； 如 果 其 被 违 反 ， 双 但 因
并 生 效 ” 状态 。 （ 上述各种观点之瑕疵 。 三）
后双方合意 的法律状态 ，也符 合招投标实践的现状 。 如在土地招标中 ， 从发招标 公告到发 中标通知书阶段形
成 的 合 同从 属 性 上 划 分 是 一 个 民事 合 同 ， 阶 段 性 划 分 是 一 从
１“ ．合同尚未成立 ” 与 《 说 招标投标法》的规 定及立法
二、招投标过程为预 约合 同的成立 与生效
（ ） 约 合 同 的概 念 。 一 预 １预 约 合 同的 比 较 法 视 角 。 ．
罗马法上没有预约的概念 。最早是 由 《 国民法典 第 法 １ ８ 条对买卖预约进行 ｌ规定 ， 为 “ 方当事人就标 的物 ５９ 『 认 双 及其价 金相互 同意时 ， 买卖预约 即转化为买卖 ” 。尔后 ， 墨西
“ 招标 人 和 中标 人 应 当 自中标 通 知 书 发 出 之 日起 ３ ０日
立 。据 此 ， ” 自招标人 向中标人发出中标通知书起 当事人
之 间 的 合 同就 已经 成 立 。 合 同 法 》第 ４ 条 还 规 定 ：“ 《 ４ 依 法 成立 的合 同 ， 自成 立 时 生 效 。法律 、行 政 法 规 规 定 应 当 办 理 批准 、 记 等 手 续 生 效 的 ， 照其 规 定 。 据 此 原 登 依 ”
履行 的 案 例 ，两 者 不 是相 同 的法 律 状 态 ，而 后 者 在 招 标 投
同 或者 “ 当事人约定将 来订立某 种特定合 同的合同 ”１ ０ ，
其 将 来 应 订 立 的 合 同称 为 “ 约 合 同 ” 本 。预 约 合 同 本 质上 属
于 债 权 合 同 。 约 的 成 立 ， 遵 循 合 同 法 关 于 合 同 订 立 的 一 预 需 般 规 则 。“
｝ｔ对ｑ 标通 知 法律效力的认定 ， 接关 系到招标人、 ｝ ｌ １ 中标人任发出中标通 知书到签订书面合
同之前 ． 违 反约定 义务时的法律责任的认定。敞而 ．如果招投标合 旧征该阶段成立未生效 ， 责任方
则仪承担缔约过必责侄； ｜ Ｉ 足如 果认定该中标通知书 发出后于 投标合 旧即 业已成 并生效， ｌ ｆ ｛ 那么， 责任
宗 旨相违 背 。
个预 约合 同 ；之后 国家土地 管理部 门和 中标 人签订正式 的
国有 土地 使 用 权 出让 合 同 从 属性 上 划 分 属 于 行 政 合 同 ， 从
依 照 “ 同未 成立 ”的 观 点 ，中标 通 知 书 发 出后 合 同 合
未成立当然也未生效 ，这显然同 《 招标 投标 法》第四十五
哥 民 法典 （ ２ ４ — ２ ７ ） 第 ２ ３ ２ ４ 条 、意 大利 民法 典 （ ７ 、１ ３ 、 第 ９ ３ ７ １５ 、１５ 、２ ３ 条 ） 利 民法 典 （ １５ 、１５ 条 ） ３ ｌ ３ ２ ９ ２ 、智 第 ３ ３ ３ ４ 、秘
为合同尚未生效 ，所承担的法律责任最多也就是缔约过失
书 形式订立 合 同的 ，自双 方 当事 人签字或者 盖章时 合同成 立 。 法 律既然明确规 定： ” 通过招投标活动订立合 同必须是书 面形式且 同时规定 了其生效时 间。那么 ，坚持认为发 出中标
通 知 书 后 ，本 合 同成 立 并 生 效 的 论 据 显 然 不 足 。
义务 ， 对方接受的 ， 该合同成立 。 ”而如果当事人约定采用
合 同双方 当事人的权利义务关系。 所以 ，其也就认为 ： ’
发 出 中标 通 知 书 到 签 订 书 面 合 同 的 阶段 ，合 同处 于 “ 成 立 但未 生 效 ”的 状 态 。 ３ 招 投标 合 同成 立并 生 效 。 ．
林善谋先生指出 ，既然 《 招标投标法 》第四十六 条规定 ：招标人和 中标 人应当订立 书面合 同。且我国 “ ”
又产生了一个倍受争议 的法理 问题 ，即中标通知书发
出后 该 招 投 标 合 同 的法 律 状 态 究 竟 如 何 ？
（ 对 中标通知书 发出后 招投标 合同的法律状 态 二）
类型化分析 。 中标 通 知 书发 出后 合 同 的 法 律状 态 一 个 复 杂 的 问 题 ，专 家 学 者 对 此 认识 不一 ，主 要 有 以 下 三 种 观 点 。 １ 合 同 尚未 成 立 说 。 ． 谷辽 海先 生 认 为 ， 中标 通 知 书 发 出后 ，并 不 能 证 明招 标 采 购 合 同 已经 成 立 ，故而 其 不 能 产 生 合 同 成 立 的法 律 后 果 ， 自然 也 就 不 具 有 合 同的 约 束 力 。
同 ，无 疑 是 考 虑 到 招标 项 目的 重要 性 、复 杂 性 而 在 合 同 的 形 式 和 合 同生 效 时 间 上 作 出 的程 序 性 的 限 制 ：只 有 到 签订 书 面 招 投 标 合 同 时 ，该 合 同 才 生效 。 毋 容 置疑 ， 面 的 合 同 签订 必将 有 助 于 进 一 步 明晰 书
责 任 ，显然 ，缔 约 过 失 责 任 与 违 约 责 任 不 能 相 提 并 论 。 实
鲁 民法典 （ １ １ —１２ 条 ）都对预约尤其是债权预约做出 第 ４４ ４５ ，
了一 般 规 定 。
践中 ，如果 中标人实际履行 了一部分或全部 ，但招标人不
同 其 签订 书 面合 同 ，有 关 司 法 部 门 依 据 《 同 法 的 有 关 合 规 定 判 决 合 同成 立 并 生 效 ， 招标 人 承 担 违 约 责 任 赔 偿 损 失 ，
疗ｌ廊承拟违约责任。 ｊ ｊ ： Ｊ ｊ 缔约过失 责任的赔偿范 为信赖利益的损失 ， 而违约责任的赔偿范围通常为实
际损失 和町得利溢的损失。 此 ． 关ｔ中标通矢 书法律效 力的 认定就不仪仪是理论问题 ， ｎ 无疑也成为 了实践 州题。
中标 通 知 书 法律 效 力研 究
— —
预约合 同的成立和生效
２ 预 约 合 同 的 国 内法 视 角 。 ． 对 预 约 合 同 的 概 念 ， 目前 我 国立 法 上 还 没 有 明确 的 规 定 。学 者 们 一 般 将 其 定 义 为 “ 定 将 来 订 立 一 定 合 同 的 合 约
但是这种实 际履行一部分或全部的案例 ，同在 中标通知书 发 出后 ，招标人迟迟不同中标 人签订书面合 同，双方也未
效要件。我国 合 同法 虽然没有明确规定书面形式采用
那 一 种 效 力 ，但 何 红 锋 教 授 认 为 ，我 国 合 同 法 》 采证 据 效 力 说 ，共 最 主 要 的 依据 就是 ，我 国 合 同 法 第 ３ 条 明 ６ 文 规 定 ：“ 律 、 政 法 规 规 定 或 者 当 事 人 约 定 采 用 书 面 形 法 行 式 订 立 合 同 ，当事 人 未 采 用 书 面 形 式但 一 方 已 经 履行 主要